domingo, 18 de noviembre de 2007

Un apunte sobre los derechos de los inmigrantes extracomunitarios en la sociedades pluriculturales. El impacto de la STC de 7 de noviembre de 2007.

Vaya por delante, y con carácter previo, que todas las cuestiones que planteo tienen un carácter abierto, es decir que se someten justamente a debate y consideración de todos quienes quieran debatir sobre ellas, al objeto de buscar cómo mejorar y garantizar los derechos de todas las personas y con independencia de su situación administrativa en cualquier país en general y en España en particular.

1. Formulo una pregunta inicial: si es cierto que hay diferencias en el disfrute y ejercicio de derechos entre unas personas (“ciudadanos”) y otras (“extranjeros”), en las sociedades pluriculturales de los países desarrollados (en términos económicos y de ejercicio de derechos políticos, sociales y culturales), debemos preguntarnos cuál es la razón de esa diferencia; es decir, preguntarnos cuál es la razón de esa diferencia, y si podríamos plantearnos su desaparición, al menos en una primera etapa para todas las personas extranjeras que han accedido regularmente a un Estado, dejando para más adelante, por ser una cuestión polémica y vidriosa, si podríamos establecer la igualdad entre las personas con independencia de su nacionalidad y su lugar de origen. No parece una cuestión utópica, ni mucho menos, ya que desde la propia UNESCO se ha abordado recientemente el debate y estudio en profundidad de si es posible, y cuales serían los beneficios y costes, reconocer la libre circulación de todas las personas, es decir hacer viable la inmigración sin fronteras. En el trabajo referenciado, cuya lectura recomiendo, se concluye que la libre circulación presenta fortalezas y debilidades, y que no constituye una solución perfecta al desafío planteado actualmente por los flujos migratorios, pero que tampoco se trata “de una utopía irrealista que desembocaría en el caos”, al tiempo que se pide una amplia visión de miras para imaginar políticas más aceptables que las que ahora se aplican y que están de lejos de dar respuesta adecuada a los retos de la inmigración (Pecoud A. et Guchteneire P. de, « Migration sans frontières. Peut-on envisager la libre circulation des personnes ». Futuribles, núm. 333, septembre 2007, Págs. 35 a 53).
2. En cualquier estudio que se haga de los derechos y deberes de los ciudadanos extracomunitarios habrá que examinar los marcos jurídicos internacionales (Convenios de la OIT, Pactos de las Naciones Unidas, Convención de 1990, Convenio del Consejo de Europa, etc.) para ver qué diferencias permiten establecer entre nacionales y extranjeros, siempre partiendo de la base que no se cuestiona (ni tampoco se hace en el ámbito comunitario) que la decisión sobre el número de personas “foráneas” que pueden acceder a un Estado es competencia del mismo.

Igualmente, debe examinarse el marco comunitario de extranjería e inmigración, con atención al Tratado constitutivo (pendiente de convertirse en nuevo Tratado de la UE si finalmente se aprueba por todos los Estados miembros tras el acuerdo alcanzado en la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno que tuvo lugar en Lisboa los días 18 y 19 de octubre de este año) y a las Directivas de desarrollo del programa de Tampere (octubre 1999) y de La Haya (noviembre de 2004). Al no existir una política comunitaria propiamente dicha de inmigración no podemos referirnos a un inexistente marco de establecimiento de igualdades y diferencias entre nacionales y extranjeros, y habrá que estar a lo dispuesto en cada Directiva. Especial importancia tendría la modificación del Tratado que permitiera conocer de los asuntos sobre migración legal, y adoptar las oportunas decisiones sobre ellos, por mayoría cualificada y no por unanimidad (cada vez más difícil de conseguir en una Europa cada vez más ampliada).

La normativa estatal española (y autonómica cuando proceda, a partir básicamente de los Estatutos de autonomía recientemente aprobados, y de algunas normas dictadas por las Comunidades más avanzadas, como es el caso de Cataluña, País Vasco y Andalucía) parte de la CE que permite, pero no impone, la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros. De esta manera, nos tendremos que plantear cómo se ejercen los derechos que se enumeran a continuación en España y en otros Estados europeos, y por lo que respecta a España será ineludible tomar en consideración la reciente, y muy importante, sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre en la que se plantea por primera vez ante el TC “la posible inconstitucionalidad de una ley que niega el ejercicio de determinados derechos no a los extranjeros en general, sino a aquéllos que no dispongan de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España”, y en la que alto tribunal realiza, a mi parecer, una interpretación muy amplia del reconocimiento de determinados derechos constitucionales (como por ejemplo los de reunión, asociación, sindicación, acceso a la justicia gratuita y a la escolaridad no obligatoria) para los inmigrantes en situación irregular partiendo del planteamiento constitucional de que “la dignidad de la persona, como “fundamento del orden político y la paz social” (Art. 10.1 CE), obliga a reconocer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre, aquellos derechos o contenidos de los mismos imprescindibles para garantizarla, erigiéndose así la dignidad en un mínimo invulnerable que por imperativo constitucional se impone a todos los poderes, incluido el legislador”, si bien inmediatamente a continuación recuerda que “ello no implica cerrar el paso a las diversas opciones o variantes políticas que caben dentro de la Constitución, entendida como “marco de coincidencias” (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7) que permite distintas legislaciones en materia de extranjería”. Es decir, y siempre con palabras del TC, “el legislador orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre”. Por ello, el TC no declara la nulidad de determinados preceptos cuya inconstitucionalidad afirma en la sentencia, ya que “la inconstitucionalidad apreciada exija que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración normativa (STC 96/1996, de 30 de mayo, FJ 23), derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica libertad democrática (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6), el que establezca dentro de un plazo de tiempo razonable las condiciones de ejercicio de los derechos de reunión, asociación y sindicación por parte de los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España. Y ello sin perjuicio del eventual control de constitucionalidad de aquellas condiciones, que corresponde a este Tribunal Constitucional”.

3. Derecho a la educación. Se reconoce en España la igualdad para todos los participantes en la enseñanza obligatoria, y las diferencias existen a partir de ese momento, que pueden mitigarse o corregirse por la intervención autonómica, pero que hasta ahora no encuentra base de apoyo en el ámbito estatal que no establece dicha igualdad. Según la “Carta de los valores de la ciudadanía y de la integración”, documento aprobado en Italia el pasado mes de mayo y tras un año de trabajos y consultas por parte de un cualificado comité científico, “niños y jóvenes tienen el derecho y el deber de recibir una enseñanza obligatoria, para formar parte de la sociedad en igualdad de condiciones y convertirse en individuos activos”. Ahora bien, la sentencia del TC marca un indudable “antes y después en este ámbito”, ya que declara la nulidad de la exigencia de ser residente “para que un menor no comunitario en situación irregular pueda seguir estudiando tras la finalización del período obligatorio de escolarización.”. Con apoyo en la normativa internacional y comunitaria el TC sostiene que “de las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad”, y que, por consiguiente “el contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el Art. 10.1 CE del derecho a la educación garantizado en el Art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no sean titulares de una autorización para residir”. La tesis del TC es clara y terminante, y jurídicamente de inmediata aplicación en todo el territorio estatal, si bien para curarse en buena medida en salud ante las críticas, ya formuladas en el recursos de la Abogacía del Estado y que a buen seguro se pueden oír en otros ámbitos sociales sobre el hecho de que esta supresión de la residencia para el derecho a la educación no obligatoria pudiera entrañar una discriminación en perjuicio de los extranjeros regulares, el TC recuerda que “aquéllos que carezcan de autorización para residir pueden ser expulsados siguiendo los procedimientos legalmente establecidos”, pero que mientras se encuentren en territorio español “no pueden ser privados de este derecho por el legislador”.

4. Derecho a la formación para facilitar el acceso al trabajo. ¿Cuál es su relación con el derecho de acceso, propiamente dicho, al mundo laboral? ¿Cómo se puede acceder a los cursos de formación ocupacional si una persona extranjera no se encuentra en situación regular en España? ¿Puede bastar el empadronamiento en municipio? Parece que la respuesta es negativa, por lo que debe disponer, como mínimo, de autorización de residencia, y obviamente es mucho mejor si dispone de autorizaciones de residencia y de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente sobre acceso de los extranjeros a los servicios públicos de empleo.

5. Derecho de acceso al trabajo. En el ámbito español no se tiene en igualdad de condiciones que los nacionales, dado que existe la llamada preferencia comunitaria para el empleo. Es decir, el acceso de los extranjeros (desde sus países de origen o de residencia) al mundo laboral español queda condicionado al hecho de que no haya ciudadanos españoles, de la Unión Europea, o extranjeros ya residentes legalmente en España, que puedan cubrir los puestos de trabajo vacantes. Disponemos en España del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, por el que ya se presume la no existencia de personal disponible para llevar a cabo esas tareas, así como también se pueden efectuar contrataciones para los restantes puestos de trabajo siempre y cuando se tramite la gestión “negativa” de la oferta de empleo por el servicio público. En esta misma línea jurídica, el TC, en la tantas veces citada sentencia de 7 de noviembre, ha afirmado de forma incidental, tras reconocer el derecho de afiliación a las organizaciones sindicales a todos los inmigrantes y, por consiguiente también a quienes se encuentren en situación irregular, que puede haber límites legales al ejercicio del derecho al trabajo por parte de los extranjeros, es decir que es admisible la exigencia de la situación de legalidad “para la celebración válida de su contrato de trabajo , y, en consecuencia, para la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador [Art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y Arts. 1.1, 7 c) y 9.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]”

Al menos hasta donde mi conocimiento de la normativa europea alcanza, no hay país que establezca un principio general de igualdad en el acceso al trabajo para todos los trabajadores y con independencia de su nacionalidad. Por consiguiente, en ningún país de la UE, y España no es una excepción, hay igualdad plena en el acceso al empleo, y lo que se está potenciando (mediante mecanismos selectivos, tanto jurídicos como económicos) es el acceso de personal cualificado. ¿Nos podemos preguntar, entonces, si por esta vía estamos estableciendo una sutil e interesada diferencia de trato entre los propios extranjeros en el acceso al empleo? ¿Esta diferencia de trato podría ser cuestionada jurídicamente por considerarla discriminatoria por razón del establecimiento de mayores facilidades para unos trabajadores con respecto a otros en relación al mercado de trabajo? Me parece difícil, en una primera aproximación, que pudiera criticarse jurídicamente esta decisión cuando hay numerosas medidas de fomento al empleo (pero ciertamente dirigidas a colectivos desfavorecidos) en el ámbito estatal.

6. Sobre el derecho a la asistencia sanitaria, cabe hacer especial referencia al informe presentado en septiembre de este año por Médicos del Mundo sobre la misma en varios países de Europa, y las dificultades con las que se encuentran los inmigrantes indocumentados para acceder a tal asistencia en varios países, siendo España valorada positivamente en este terreno. Nuevamente introducimos diferencias entre autóctonos e inmigrantes, pero ahora en concreto con los indocumentados, que no disponen del derecho en la misma amplitud que los nacionales (salvo los menores de edad y las embarazadas). Si bien la diferencia jurídica existe, cabría plantearse qué incidencia tiene en la práctica, y si no sería más coherente e inteligente, desde la perspectiva de la cohesión social, que se garantizará la asistencia plena a todas las personas. ¿Podría provocar un efecto llamada? No es ese mi parecer, dado que los estudios demuestran que la población inmigrante goza en general de buena salud ya que se encuentra en su gran mayoría (82 %) en edad activa, es decir entre 16 y 64 años.

7. ¿Qué decir sobre los derechos sociales? Hay que hilar muy fino para diferenciar entre servicios sociales básicos y especializados, como hace la normativa española (es decir la propia de cada autonomía, ya que están transferidas las competencias). En la práctica, no parecen existir grandes diferencias en el trato que se da a los autóctonos y a los extranjeros. Por lo que respecta a Cataluña, sin duda alguna, deberá ser objeto de aplicación la recientemente aprobada Ley de Servicios Sociales


En este ámbito debe plantearse, por lo que respecta a Cataluña, el impacto de la futura ley de acogida y a quien debe ir dirigida la misma, es decir si a toda persona que llega a Cataluña, con independencia de su estatus administrativo de regularidad o irregularidad, o bien sólo a las que dispongan de autorización de residencia (y en su caso también de trabajo), o bien como fórmula intermedia, y que es la que personalmente defiendo, a las personas que se empadronen en un municipio catalán, y así es como se plantea en el primer borrador del proyecto de ley de acogida que he tenido oportunidad de conocer.

8. Una cuestión de capital importancia es el reconocimiento del derecho a la libertad religiosa y de culto, y más concretamente a su ejercicio (ya que de todos es sabido que el reconocimiento de un derecho queda capitidisminuido si no se adoptan las medidas oportunas para garantizar su pleno cumplimiento). No es un terreno fácil de abordar, y hay diferentes concepciones y planteamientos en los países desarrollados.

Una cuestión sobre la que no debería haber polémica, pero en la práctica sí la hay, es el derecho a disponer de lugares adecuados de culto (sufragados o no con fondos públicos según las opciones políticas de cada Estado), y hay que enfatizar la importancia que adquiere la Administración Local, ya que es la que debe autorizar la construcción o remodelación de un lugar de culto en terrenos del municipio.

Otra cuestión de calado importante es cómo compatibilizar el ejercicio de las creencias religiosas (festividades en días distintos del habitual en el Estado de turno) con el cumplimiento de los deberes laborales derivados de la existencia de un contrato laboral. En España (Art. 16 CE, estado laico pero con especiales relaciones con la Iglesia católica), el ámbito legal no ampara el ejercicio indiscriminado de esos derechos cuando así se considere oportuno por el trabajador-creyente (y así lo ha declarado en TC aunque se trate de sentencias lejanas en el tiempo y que quizás hoy se dictarían en otros términos), por lo que hay que acudir a la negociación colectiva para poder compatibilizarlos. Piénsese, a mero título de ejemplo, en empresas donde un porcentaje de más del 20 % de los trabajadores son devotos practicantes del Corán, y en las que el período del Ramadán deberá significar la aplicación de modificaciones pactadas de los horarios de trabajos para evitar tanto la pérdida de la actividad empresarial como el no ejercicio de los derechos religiosos.

Otra cuestión de especial importancia será la aceptación o prohibición del uso de símbolos religiosos en el ámbito educativo y laboral, habiendo diferentes criterios en los países europeos y no habiéndose aún planteado esta cuestión en España, si bien todo da a entender que no habría problemas jurídicos de aceptación salvo por motivos de seguridad. Frente al laicismo radical de Francia, Inglaterra es más flexible e Italia acepta cualquier vestuario que no cuestione la dignidad de la persona, y considera su Carta de Valores que “no son aceptables forma de vestirse que tapen el rostro porque eso impide el reconocimiento de la persona, así como entrar en relación con los demás”.

9. Si nos referimos al derecho a la tutela judicial efectiva, es decir el derecho del ciudadano (autóctono o extranjero) a poder acceder a los tribunales en adecuadas condiciones, no hay diferencias entre autóctonos y quienes se encuentran en situación regular, aplicándose la normativa sobre el beneficio de justicia gratuita cuando proceda. Sí ha habido algunas diferencias para los no documentados o en situación irregular, si bien este derecho se ha ido ampliado de forma gradual y paulatina, al hilo de resoluciones del TC para la protección en todos aquellos litigios en los que esté en juego su derecho a permanecer en el país de acogida. En esta línea, la sentencia del TC ha reforzado el pleno reconocimiento de este derecho, afirmando que resulta inconstitucional el requisito de residencia recogido en el artículo 22.2 de la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre “para que los extranjeros puedan acceder a la asistencia jurídica gratuita en relación con cualquier tipo de proceso a efectos del cual gocen de la precisa legitimación”.

10. Una polémica de enjundia es la que se vierte sobre el derecho a la participación política de los extranjeros, entendiendo esta ahora en un sentido estricto como la participación como electores y elegibles en los diferentes procesos electorales (municipales, autonómicos, generales estatales y europeos). En algunos países se reconoce el derecho en las elecciones municipales, pero en España ello no ocurre todavía. En algunas regiones europeas (Comunidad de Madrid, Emilia-Romagna) se han creado consejo de participación política de los extranjeros, para que puedan participar indirectamente en la elaboración de las decisiones políticas del ámbito territorial de referencia. Para que en España pudiera ser posible la plena participación política en los procesos electorales, sería necesario reformar el artículo 13 de la Constitución. Recuérdese aquí la polémica suscitada durante el mes de agosto de 2006 con la presentación de una proposición no de ley de los grupos socialista i de IU-ICV sobre esta cuestión en el Congreso de los Diputados.

11. Hago referencia a otro derecho que puede guardar relación con el derecho a la participación política, cual es el de la adquisición de la nacionalidad. Para dicha adquisición se necesita, en prácticamente todos los países europeos, acreditar adecuadamente conocimientos del idioma o idiomas de la sociedad de acogida, de sus valores, creencias y principios, y los rasgos más destacados de su cultura, como por ejemplo, y no es desde luego el menos importante, el de la plena igualdad entre mujeres y hombres. Una frase de profundo impacto del documento italiano es, a mi parecer, la siguiente: “Vivir en la misma tierra significa ser plenamente ciudadanos juntos y asumir como propios con lealtad y coherencia valores y responsabilidades comunes”.

12. Refirámonos ahora al derecho al disfrute de una vivienda. No debe haber diferencia de trato entre autóctonos y extranjeros residentes en el país de acogida, e incluso pueden adoptarse medidas para incentivar el acceso a la vivienda de colectivos desfavorecidos o de bajos ingresos, entre los que pueden encontrarse inmigrantes (atención, no por su condición de tales, sino por sus escasos recursos o ingresos).

13. El derecho a una información veraz y no tendenciosa con respecto a la inmigración no está reconocido como tal para dichos ciudadanos, pero sí tiene perfecta cabida dentro de los derechos constitucionales (interpretados por el tribunal Constitucional) de la libertad de información, expresión y del derecho al honor. En este punto es conveniente recordar los códigos de deontología profesional de los colegios de periodistas, y la afirmación del documento italiano de que corresponde a los medios de comunicación “favorecer el conocimiento de la inmigración, de sus componentes culturales y religiosos, oponiéndose a los prejuicios y xenofobias. Su papel es esencial para difundir un pluralismo cultural respetuoso de las tradiciones y de los valores básicos de la sociedad italiana”.

14. El derecho a la igualdad entre hombres y mujeres debe tener un adecuado reconocimiento en la plasmación normativa de la prohibición de la poligamia por ser contraria a los derechos de las mujeres, y en este sentido ya se han manifestado las instituciones europeas.

15. En fin, no como derecho individual sino de los pueblos, debemos prestar atención a un marco jurídico adecuado que combine la inmigración y el codesarrollo en los países de origen. Así se plantea en recientes documentos comunitarios y también en el ámbito político español, tanto estatal como autonómico. El codesarrollo implica el apoyo a proyectos en los países de origen, a facilitar el retorno voluntario de inmigrantes y a la formación de profesionales (tanto en los países de origen como de acogida) para llevar a cabo tales proyectos, sin olvidar el apoyo económico en forma de cuentas de ahorro para el codesarrollo.

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