Análisis de la competencia traspasada a Cataluña en materia de autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena (I).

1. El Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre aprueba el traspaso de funciones y servicios a la Generalitat de Cataluña en materia de inmigración, más concretamente las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en la autonomía. La norma se publicó en el BOE y en el Diario oficial autonómico del día 22. Dicha publicación me ha parecido una buena oportunidad para estudiar con detalle esta materia y ordenar, añadir y completar algunos de los análisis anteriores que he publicado en este blog, así como también los publicados en artículos en colaboración con el Director de la Cátedra de Inmigración, Derechos y Ciudadanía de la Universidad de Girona, el profesor Ferran Camas Roda.

A) El proceso de reformas estatutarias llevadas a cabo por diversas Comunidades Autónomas (CC AA), y en especial la de Cataluña, ha supuesto la asunción de competencias, de distintos niveles, en materia de inmigración, destacando las relativas a acogida e integración de los inmigrantes, así como la concesión de autorizaciones de trabajo para extranjeros y la participación autonómica en materia de política migratoria y de determinación del contingente de trabajadores que deseen trabajar en España. Ello va a implicar una mayor presencia autonómica en la toma de decisiones que afectan a la vida laboral de muchas personas, y simultáneamente, un replanteamiento de las competencias de las autoridades estatales en el correspondiente ámbito autonómico, e incluso local.

Las reformas estatutarias harán necesario una mayor articulación entre las diferentes administraciones competentes para que los ciudadanos extranjeros no comunitarios puedan ejercer con plena eficacia los derechos que la normativa de extranjería les confiere, y también para el correcto desarrollo de las normas estatutarias.

La concesión de las autorizaciones iniciales de trabajo a los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cataluña, que se ha puesto en marcha el 1 de octubre, se configura como una competencia autonómica de ejecución de carácter laboral, si bien, por la afectación de otras materias, su ejercicio requerirá la coordinación con las competencias administrativas que a su vez dispone el Estado en materia de entrada y residencia.

La atribución a las CC AA en materia del contingente, así como la presencia en determinados foros con competencias en este ámbito, puede ayudar a mejorar la valoración de las necesidades laborales en su territorio, y por tanto en el establecimiento final de las ofertas de trabajo de los territorios que las integran. Ahora bien, la participación que en este ámbito pasa a tener la Generalidad de Cataluña no implica poder de decisión en la fijación de dicho contingente, sino sólo participación en la elaboración de la propuesta que aprobará el gobierno estatal.

B) En relación con estas cuestiones competenciales, en el proyecto de ley de reforma de la Ley Orgánica (LO) 4/2000, que se encuentra en su primera fase de tramitación parlamentaria, un bloque de materias (nuevos artículos 2 bis y 2 ter) puede definirse como delimitador de la distribución competencial entre el Estado y las CC AA, así como de fijación de las grandes líneas de la política de inmigración española, en estrecha relación con la política de la Unión Europea y poniendo especial énfasis en la política de integración de los inmigrantes, con la importante y expresa mención a un fondo estatal para llevar a cabo dicha política. La referencia al marco constitucional es obligada, y el art. 149.1.2ª sirve para recordar que es al Estado a quien le corresponde la definición, planificación, regulación y desarrollo de la política migratoria, pero por primera vez en un texto legal de reforma de la LO 4/2000 se hace referencia a que esas competencias estatales se ejercerán “sin perjuicio de las competencias que puedan ser asumidas por las Comunidades Autónomas”, señaladamente en políticas de integración de los inmigrantes y de tramitación de las autorizaciones iniciales de trabajo, y también con una mención expresa a la intervención de los poderes locales en la puesta en marcha, desarrollo y ejecución de las políticas de integración.

C) Por último, conviene recordar aquí la resolución aprobada el 19 de mayo de este año por el Congreso de los Diputados con ocasión del debate sobre el estado de la Nación, en la que se instaba al Gobierno a presentar el proyecto de ley de modificación de la LO 4/2000 “con la finalidad de adecuarlo, entre otros aspectos, al nuevo marco estatutario de las Comunidades Autónomas”.

2. Vamos a examinar cómo se ha producido, y en qué términos, el traspaso de competencias a la Generalidad de Cataluña, desde que empezó la negociación entre la Administración General del Estado (AGE) y la Generalidad de Cataluña para hacer efectivo el artículo 138.2 del Estatuto de Autonomía.

A) En un primer documento de trabajo, de abril de 2007, se hacían referencias a los artículos del Real Decreto (RD) 2393/2004 de 30 de diciembre que se enumeran a continuación. Los artículos 48 a 53 regulan la tramitación y resolución de las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena (régimen general); los arts. 58 y 61 regulan las referidas al trabajo por cuenta propia (régimen general); los arts. 55 a 57 se refieren a las autorizaciones temporales por cuenta ajena de duración determinada (régimen general); en sus propuestas la Generalidad también incluía el art. 97 (compatibilidad de las situaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, y residencia y trabajo por cuenta propia), el art. 98 (modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena), y el art. 99 (modificaciones de la autorización de residencia y trabajo iniciales por lo que respecta al ámbito geográfico, tanto por cuenta propia como ajena, y modificaciones de la autorización de residencia y trabajo inicial por lo que respecta a la actividad autorizada). La propuesta autonómica incorporaba también, con buen criterio a mi parecer, que la tramitación de las autorizaciones iniciales de trabajo se pudiera efectuar teniendo en consideración el marco territorial autonómico en su conjunto, y no sólo el provincial, dada la estructuración territorial del Servicio de Empleo de Cataluña, organismo que ha asumido las competencias una vez transferidas.

B)El texto acordado por las partes negociadoras el 10 de enero de 2008, ampliado en la sesión de la comisión bilateral de 30 de junio, es una buena síntesis de las tesis defendidas por ambas partes durante las diferentes reuniones celebradas por la Comisión Bilateral. Sus aspectos más relevantes, y recuérdese que para comprender el alcance de las competencias transferidas hay que remitirse a la letra de los preceptos estatutarios, señaladamente el art. 138, son los siguientes:

a) Autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta ajena comprendidas en los artículos 49 a 53 del RD 2393/2004, a las que hay que añadir la autorización para la cobertura de puestos de confianza regulada en la Disposición Adicional 12ª del mismo texto.

Por lo que respecta a las autorizaciones previstas en la LO 4/2000 de 11 de enero (modificada), se incluyen en el traspaso varias de las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta ajena recogidas en el art. 40: las de los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos; quienes hubieren gozado de la condición de refugiado durante el año siguiente a su cese; quienes hubieran sido reconocidos como apátridas, durante el año siguiente a la pérdida de dicha condición; quienes tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española; los extranjeros nacidos y residentes en España; los hijos o nietos de españoles de origen; menores extranjeros en edad laboral y con autorización de residencia tutelados por la entidad competente de protección de menores; en fin, aquellos extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada durante cuatro años naturales y que hayan retornado a su país una vez finalizada la actividad.

También se reconocen como susceptibles de traspaso a la autonomía catalana otras situaciones contempladas en el RD 2393/2004, con mención en primer lugar a las autorizaciones de trabajo por cuenta propia reguladas en los arts. 58 a 61. Otros supuestos específicos son los de las autorizaciones para trabajadores transfronterizos, para estudiantes o investigadores, cuando quepa la modificación de la situación de residencia a la de residencia y trabajo por cuenta ajena para el cónyuge o los hijos del trabajadores reagrupante (art. 96.3 en relación con el art. 41.6) el paso de la situación de estancia por estudios a la de residencia y trabajo, de situación de residencia a residencia y trabajo por cuenta propia o ajena, compatibilidad de situaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia, y en fin el pase de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena (arts. 95 a 98 del RD 2393/2004).

No se olvida tampoco el acuerdo del traspaso de competencias cuando se trate de la modificación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena, posibilidad contemplada en el art. 99 del RD, en el bien entendido que dichas modificaciones no podrán afectar a un ámbito territorial superior al de la CC AA.

b) Por otra parte, también es importante destacar el traspaso de competencias en materia del contingente de trabajadores extranjeros; es decir, la autoridad autonómica ha asumido todas las funciones que hasta la entrada de vigor del traspaso estaban realizando las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno español en el ámbito autonómico (recepción de solicitudes, verificación de las ofertas y del cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, valoración del expediente, remisión a la Dirección General de Inmigración (DGI), resolución de la autorización de residencia y trabajo - en documento suscrito por ambas administraciones – y notificación a los interesados). Por lo que respecta a la fijación anual del contingente, se llevará a cabo una reunión de la subcomisión bilateral de cooperación Estado- Generalidad en la que se evaluará la propuesta presentada por la autonomía, antes de la decisión que adopte la administración estatal.

c) Por último, también se traspasan las competencias en materia de tramitación de carácter laboral de los visados de búsqueda de empleo; es decir, la recepción de solicitudes y contrato de trabajo, la resolución sobre las autorizaciones de trabajo, y la notificación conjunta al solicitante y al trabajador.

C) Finalmente, el traspaso se cierra con el acuerdo entre la Administración General del Estado y la Generalitat de Cataluña el 12 de febrero de 2009, que preveía la entrada en vigor del traspaso el 1 de octubre, tal como ha ocurrido efectivamente.

En efecto, en la fecha referenciada la AGE llegaron a un Acuerdo, cuya entrada en vigor se fijó para el 1 de octubre, sobre traspasos de competencias en materia de extranjería, en particular en lo que se refiere al régimen de concesión de las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia. Fruto de este Acuerdo, el Consejo de Ministros de 10 de julio aprobó la modificación del R.D. 2393/2004 para adaptar los procedimientos relativos a aquella función al traspaso de competencias derivados del Acuerdo previo, aún cuando es obvio que la nueva regulación afectará a todas las CC AA que asuman, en virtud de sus Estatutos de Autonomía, la misma competencia. Andalucía será, con casi toda seguridad, la próxima en solicitar el traspaso de las competencias.

Los aspectos más relevantes del régimen derivado del traspaso de competencias así como del procedimiento de concesión de las autorizaciones iniciales de trabajo, son los siguientes:

a) Traspaso a la Generalidad de las funciones relativas a las autorizaciones de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en su territorio. Las autorizaciones de trabajo iniciales por cuenta ajena que pasarían a ser asumidas por la Administración autonómica serian las comprendidas en los artículos 49 a 53 del RD 2393/2004, a las que hay que añadir la autorización para la cobertura de puestos de confianza regulada en la Disposición Adicional 12ª del mismo texto.

b) Por lo que respecta a las autorizaciones previstas en la LO 4/2000 de 11 de enero (modificada), se incluyen en el traspaso varias de las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta ajena recogidas en el art. 40: las de los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos; quienes hubieren gozado de la condición de refugiado durante el año siguiente a su cese; quienes hubieran sido reconocidos como apátridas, durante el año siguiente a la pérdida de dicha condición; quienes tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española; los extranjeros nacidos y residentes en España; los hijos o nietos de españoles de origen; menores extranjeros en edad laboral y con autorización de residencia tutelados por la entidad competente de protección de menores; en fin, aquellos extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada durante cuatro años naturales y que hayan retornado a su país una vez finalizada la actividad.

c) También se reconoce el traspaso a la autonomía catalana de otras situaciones contempladas en el RD 2393/2004, con mención en primer lugar a las autorizaciones de trabajo por cuenta propia reguladas en los arts. 58 a 61. Otros supuestos específicos son los de las autorizaciones para trabajadores transfronterizos, para estudiantes o investigadores, cuando quepa la modificación de la situación de residencia a la de residencia y trabajo por cuenta ajena para el cónyuge o los hijos del trabajadores reagrupante (art. 96.3 en relación con el art. 41.6), el paso de la situación de estancia por estudios a la de residencia y trabajo, de situación de residencia a residencia y trabajo por cuenta propia o ajena, compatibilidad de situaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia, y en fin el pase de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena (arts. 95 a 98 del RD 2393/2004).

d) No se olvida tampoco el acuerdo del traspaso de competencias cuando se trate de la modificación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena, posibilidad contemplada en el art. 99 del RD 2393/2004, en el bien entendido que dichas modificaciones no podrán afectar a un ámbito territorial superior al de la CC AA.

e) También se traspasan las competencias en materia de tramitación de carácter laboral de los visados de búsqueda de empleo; es decir, la recepción de solicitudes y contrato de trabajo, la resolución sobre las autorizaciones de trabajo, y la notificación conjunta al solicitante y al trabajador.

En el anexo de la norma se relacionan todos los tipos de autorizaciones iniciales de trabajo a los que será de aplicación el cambio de administración que la conceda.

D) Según el texto publicado en el BOE, que es el acuerdo de 12 de febrero, el Estado se reserva, entre otras funciones, la legislación aplicable en materia de autorizaciones de trabajo a los extranjeros. Además, y por lo que respecta a la gestión electrónica de los procedimientos, la AGE asume, en coordinación con la Generalidad, “el establecimiento de los formatos y estándares comunes que aseguren la interoperabilidad, la seguridad, la conservación y la normalización de la información”. Ambas partes suscribirán un convenio para establecer “aquellos órganos u otros instrumentos de colaboración que faciliten la actuación conjunta en la gestión”.