lunes, 26 de julio de 2010

TJUE: restricción del dº a la negociación colectiva frente a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicio. Contratos públicos.

1. Ya tenemos otra sentencia del TJUE, dictada el pasado 15 de julio (C-271/08), que dará bastante que hablar, y que ya ha merecido un comentario crítico de la Confederación Europea de Sindicatos, cuyo secretario general John Monks ha declarado lo siguiente: “This is another damaging judgement for social Europe. The application of economic freedoms makes no sense at a time where, more than ever, practical solutions need to be found for the sustainability of pensions throughout Europe. This judgment ignores the public authorities’ independence when they are acting as employers. More worryingly, it also confirms the supremacy of economic freedoms over fundamental social rights. The dark series initiated by the Viking and Laval cases is far from being over. The ETUC renews its calls for urgent action by the European authorities to confirm that the EU is not just an economic project but has as its main objective the improvement of living and working conditions of its populations, and that the concept of social progress is of fundamental importance for keeping the support of Europe’s citizens and workers for the European project. The ETUC is pressing the case for a social progress clause in the EU Treaties to underline this point”.

2. La síntesis del conflicto, según la información oficial, es la siguiente:

“Partes. Demandante: Comisión de las Comunidades Europeas (representantes: G. Wilms y D. Kukovec, agentes) Demandada: República Federal de Alemania

Pretensiones de la parte demandante: Que el Tribunal de Justicia declare que la República Federal de Alemania ha infringido hasta el 31 de enero de 2006 el artículo 8 en relación con los títulos III a VI de la Directiva 92/50/CEE 1 y, desde el 1 de febrero de 2006, el artículo 20 en relación con los artículos 23 a 55 de la Directiva 2004/18/CE, 2 al haber adjudicado algunas administraciones locales y empresas municipales con más de 1.218 trabajadores contratos de servicios relativos a planes de pensión de empleo directamente a las entidades y empresas indicadas en el artículo 6 del TV-EUmw/VKA sin haber llevado a cabo una licitación a escala europea. Que se condene en costas a la República Federal de Alemania.

Motivos y principales alegaciones: En Alemania los trabajadores pueden exigir a sus empleadores que, de sus futuros salarios, se destine al plan de pensión de empleo por la vía de conversión en aportaciones hasta un 4 % de la correspondiente cuantía que sirva de base para el cálculo de las cotizaciones al régimen general de pensiones. Según el convenio colectivo sobre la conversión en aportaciones al plan de pensión de los trabajadores de los servicios públicos municipales (en lo sucesivo, "convenio colectivo"), la ejecución de la conversión es competencia de las administraciones locales o empresas municipales. La conversión tenía que llevarse a cabo en entidades públicas de previsión complementaria o por las empresas de la Sparkassen-Finanzgruppe (sociedad holding que vincula a las cajas de ahorros) o por seguros municipales. Normalmente, las administraciones locales o empresas municipales celebran contratos colectivos de seguro con las entidades antes citadas para todos sus trabajadores con los que había acordado un acuerdo de conversión en aportaciones al plan de pensiones.

Según los datos de que dispone la Comisión, dichos contratos de servicios relativos a los planes de pensión de empleo se adjudican por las administraciones locales o empresas municipales directamente a las entidades y empresas indicadas en el convenio colectivo sin haber llevado a cabo una licitación a escala europea.

Los servicios relativos a los planes de pensión de empleo vienen recogidos en el Anexo I A, categoría 6, de la Directiva 92/50/CEE y, desde el 1 de febrero de 2006, en el Anexo II, parte A, de la Directiva 2004/18/CE. Se trata de servicios relativos a seguros y fondos de pensión que no forman parte de los regímenes obligatorios de seguridad social. Por consiguiente, los contratos de que se trata, adjudicados por las administraciones locales, es decir, por poderes adjudicadores, son contratos escritos, onerosos y públicos en el sentido de las citadas Directivas. Además, de la jurisprudencia se desprende que el artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50/CEE no distingue entre aquellos contratos que adjudica un poder adjudicador para cumplir con sus funciones de interés general y aquéllos que no guardan relación alguna con tales funciones. Por esta razón, el Tribunal de Justicia ha rechazado el concepto de la condición de entidad adjudicadora funcional. Por lo tanto, no cabe acoger la alegación de las entidades alemanas de que, por lo que respecta a los planes de pensión de empleo, las administraciones locales y empresas municipales son poderes adjudicatarios funcionales de carácter privado a efectos del Derecho de contratación pública.

Además, la Comisión considera que los contratos de que se trata exceden ampliamente los umbrales pertinentes. Contrariamente a lo que opina la demandante, para el citado cálculo no ha de tomarse como base cada uno de los contratos. Más bien ha de tenerse en cuenta la duración del contrato marco, habida cuenta de que las estipulaciones particulares acordadas entre el trabajador y el empleador no son objeto de la adjudicación del contrato en el sentido del Derecho comunitario de contratación pública. Por lo tanto, el valor que ha de tenerse en cuenta en un acuerdo marco es igual al valor total estimado excluido el IVA de todos los contratos previstos durante toda la duración del acuerdo marco. Según los cálculos de la Comisión, al menos 110 municipios de la República Federal de Alemania exceden el umbral.

En consecuencia, las administraciones locales y empresas municipales no podrían haber adjudicado contratos de servicios relativos a planes de pensión de empleo directamente a las entidades y empresas indicadas en el convenio colectivo, sino únicamente tras haber llevado a cabo una licitación a escala europea. En nada cambia esta apreciación el hecho de que la continuidad del pago de la retribución esté regulada por el convenio colectivo. En primer lugar, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia considera unívocamente que en Derecho comunitario no existe principio general de negociación colectiva autónoma y, en segundo lugar, la Comisión no estima que el principio de autonomía contractual, anclado en el Grundgesetz alemán se vería restringido de manera ilícita por la obligación legal de que los poderes adjudicatarios lleven a cabo licitaciones públicas”.

3. Reproduzco en esta entrada del blog los apartados de la sentencia en los que se enjuicia el valor jurídico del derecho a la negociación colectiva y su posible conflicto con el ejercicio de derecho a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios en el ámbito de los contratos públicos. Obsérvese que hay un buen número de referencias a las polémicas sentencias Viking y Laval, de las que en su momento ya expuse que significaban un cambio (negativo) de alcance con respecto al ejercicio de los derechos colectivos laborales en el seno de la UE, y buena parte de la argumentación de la nueva sentencia hunde sus raíces en las tesis ya expuestas en las dos anteriores. El eje central de la argumentación, o así me lo parece, se encuentra en los fundamentos números 42, 43 y 44, y puede sintetizarse en una frase: “el ejercicio del derecho fundamental a la negociación colectiva debe conciliarse con las exigencias derivadas de las libertades protegidas por el TFUE que, en este caso, las Directivas 92/50 y 2004/18 pretenden aplicar, y con el principio de proporcionalidad”

“37 A este respecto, procede recordar, por una parte, que el derecho a la negociación colectiva que, en el presente caso, han ejercitado las partes firmantes del TV EUmw/VKA, está reconocido tanto por las disposiciones de diferentes instrumentos internacionales en los que los Estados miembros han participado o a los que se han adherido, como es el caso del artículo 6 de la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 y revisada en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996, como por las disposiciones de los instrumentos elaborados por dichos Estados miembros a nivel comunitario o en el marco de la Unión, como el punto 12 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, adoptada en la reunión del Consejo Europeo celebrada en Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989, y el artículo 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), a la que el artículo 6 TUE confiere el mismo valor jurídico que el reconocido a los Tratados.

38 Del artículo 28 de la Carta, interpretado en relación con el artículo 52, apartado 6, de la misma, se desprende que la protección del derecho fundamental a la negociación colectiva debe tener plenamente en cuenta, en particular, las legislaciones y prácticas nacionales.

39 Por otra parte, en virtud del artículo 152 TFUE, la Unión reconocerá y promoverá el papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales.

40 Por otra parte, es necesario tener en cuenta que, tal como han admitido las partes del litigio, el TV EUmw/VKA tiene, con carácter general, una finalidad social, ya que tiene por objeto la mejora del nivel de las pensiones de jubilación de los trabajadores cubiertos, fomentando, con arreglo a lo dispuesto en la BetrAVG, el desarrollo de los planes de pensiones a través de una conversión parcial del salario de los trabajadores interesados.

41 No obstante, el carácter fundamental del derecho a la negociación colectiva y la finalidad social del TV EUmw/VKA apreciada en su conjunto no pueden implicar, por sí mismos, que las empresas municipales eludan automáticamente las obligaciones derivadas en las Directivas 92/50 y 2004/18, que dan aplicación a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios en el ámbito de los contratos públicos.

42 El Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas de los convenios colectivos no están excluidas del ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la libre circulación de personas (véase la sentencia de 11 de diciembre de 2007, International Transport Workers’ Federation y Finnish Seamen’s Union, denominada «Viking Line», C 438/05, Rec. p. I 10779, apartado 54 y jurisprudencia citada).

43 Por otra parte, el ejercicio de un derecho fundamental como el derecho a la negociación colectiva puede quedar sometido a ciertas restricciones (véanse, en este sentido, las sentencias Viking Line, antes citada, apartado 44, y de 18 de diciembre de 2007, Laval un Partneri, C 341/05, Rec. p. I 11767, apartado 91). En particular, si bien no cabe dudar de que el derecho a la negociación colectiva goza en Alemania de la protección constitucional que, con carácter general, reconoce el artículo 9, apartado 3, de la Ley Fundamental alemana al derecho de crear asociaciones para la defensa y mejora de las condiciones de trabajo y de las condiciones económicas, no es menos cierto que, con arreglo al artículo 28 de la Carta, este derecho debe ser ejercitado de conformidad con el Derecho de la Unión.

44 Así pues, el ejercicio del derecho fundamental a la negociación colectiva debe conciliarse con las exigencias derivadas de las libertades protegidas por el TFUE que, en este caso, las Directivas 92/50 y 2004/18 pretenden aplicar, y con el principio de proporcionalidad (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Viking Line, apartado 46, y Laval un Partneri, apartado 94).

45 Es bien cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado, en particular, en las sentencias Albany y van der Woude, antes citadas, que, a pesar de los efectos restrictivos de la competencia que le son inherentes, un convenio colectivo celebrado entre organizaciones representativas de empresarios y trabajadores que aplique, en un sector determinado, un régimen de pensiones complementario gestionado por un fondo de pensiones respecto del cual la afiliación es obligatoria, no está comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1.

46 No obstante, este razonamiento no prejuzga en absoluto la diferente cuestión, planteada específicamente en el presente asunto, relativa al respeto, en relación con la designación de las entidades aseguradoras a las que se encomienda la ejecución de la medida de conversión salarial en cuestión, de las normas de la Unión relativas a la aplicación de las libertades de establecimiento y de prestación de servicios en materia de contratos públicos, en el marco de un convenio colectivo de trabajo para empleados públicos.

47 A este respecto, no puede considerarse que sea inherente al propio ejercicio de la libertad de los interlocutores sociales y del derecho a la negociación colectiva la vulneración de las directivas que dan aplicación a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios en el ámbito de la contratación pública (véase, en este sentido, la sentencia Viking Line, antes citada, apartado 52).

48 Por otra parte, el hecho de que un acuerdo o una actividad estén excluidos del ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado relativas a la competencia no entraña automáticamente que ese acuerdo o esa actividad también queden liberados del cumplimiento de las exigencias derivadas de las disposiciones de estas directivas, dado que estas respectivas disposiciones responden a requisitos de aplicación propios (véase, en este sentido, la sentencia Viking Line, antes citada, apartado 53 y jurisprudencia citada).

49 Por último, procede señalar que, a diferencia del objetivo, acordado por los interlocutores sociales, de mejorar el nivel de las pensiones de los trabajadores de la función pública local, la designación de entidades y empresas en un convenio colectivo como el que constituye el objeto del presente asunto no afecta a la esencia del derecho de negociación colectiva.

50 A la luz de las anteriores consideraciones, cabe afirmar que la circunstancia de que las adjudicaciones de contratos controvertidas sean consecuencia de la aplicación de un convenio colectivo no conduce, como tal, a excluir del ámbito de aplicación de las Directivas 92/50 y 2004/18 el supuesto que constituye el objeto del presente asunto”.

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