El desarrollo de la reforma laboral. El proyecto del Real Decreto de reglamento de los procedimientos de expedientes de regulación de empleo (I).

1. El pasado 12 de enero se dio a conocer por algunos medios de comunicación, y poco después por portales jurídicos, el borrador del “Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos”. Tras la correspondiente consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas y a las Comunidades Autónomas, y la emisión de preceptivo dictamen del Consejo de Estado, la norma se publicará, probablemente a finales del mes de febrero, para dar cumplimiento a lo previsto en la disposición final tercera de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo, aún cuando ya se haya incumplido el plazo previsto en la misma, “antes del 31 de diciembre de 2010”. La norma se dicta al amparo de la competencia exclusiva en materia de legislación laboral que el artículo 149.1.7ª de la Constitución atribuye al Estado, “sin perjuicio de su ejecución por las Comunidades Autónomas”.

La citada disposición estipula que el nuevo RD modificará el actualmente vigente, número 43/1996 de 19 de enero, a fin y efecto de adaptarlo a lo dispuesto en la citada Ley, y más concretamente a las amplias reformas operadas en materia de extinción y suspensión de contratos de trabajo y reducciones de jornada, concretando además, con un claro mandato al ejecutivo, la obligación de que el nuevo texto reglamentario tenga una “particular atención al contenido del plan de acompañamiento social de los expedientes de regulación de empleo como instrumento para favorecer la recolocación de los trabajadores afectados y a la mejora de su empleabilidad”.

En la presente entrada del blog analizaré los aspectos más importante del proyecto de RD desde la perspectiva, básicamente, de los cambios que introduce con respecto al marco normativo reglamentario vigente, y cómo desarrolla el marco legal vigente desde el 19 de septiembre. Una vez que se apruebe el texto y entre en vigor espero poder realizar un análisis detallado del mismo, tal y como hice con la regulación reglamentaria de las agencias de colocación, que incorpore también los cambios operados en los artículos 47 y 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por la Ley 35/2010, al objeto de tener una visión global del cambio normativo que implica la reforma laboral en esta materia de regulación de los ERES.

2. En la introducción del texto se pone de manifiesto que el nuevo RD no sólo adapta el contenido del RD 43/1996 a la reciente reforma laboral sino que se ha optado por una nueva regulación completa del procedimiento reglamentario de tramitación de los ERES, y también (no se olvide) de la actuación administrativa en materia de traslados colectivos, con una doble justificación de la decisión que creo que es perfectamente adecuada y comprensible: de una parte, los importantes cambios operados en los artículos 47 y 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y su indudable impacto sobre la norma reglamentaria aconsejan una modificación completa por razones de “seguridad jurídica y adecuada técnica normativa”; por otra, el hecho de que la norma todavía vigente tenga más de 15 años de vida ha permitido que durante este período se hayan suscitado numerosas dudas y problemas prácticos de interpretación y aplicación, que se pretenden solucionar en la medida de lo posible (no conozco ninguna norma que no haya causado dudas interpretativas, por más clara que esté redactada) en el nuevo texto ahora presentado.

Otra cuestión importante, y de la que se hace eco igualmente la introducción, es la referencia a cuál es la autoridad competente para resolver el ERE, dado que cuando se dictó el RD 43/1996 no se había aún producido la mayor parte de las transferencias en esta materia a las Comunidades Autónomas, y de ahí que el proyecto normativo también destaque que la concreción de la autoridad laboral competente se ajusta a “las especificaciones incluidas en los Reales Decretos sobre traspaso de funciones y servicios en materia de regulación de empleo de la Administración General del Estado a las Comunidades Autónomas”. En fin, también se introduce algo que no podía preverse cuando se aprobó el RD 43/1996, como es una mayor presencia de los procedimientos electrónicos, previéndose que la iniciación del expediente puede realizarse por vía electrónica, que también podrán presentarse por esta vía los documentos anexos al escrito de presentación, que las administraciones públicas deberán comunicarse entre ellas preferentemente por medios electrónicos, y que para conseguir que todo ello sea posible realmente y no quede en un mero deseo dichas administraciones “adaptarán sus medios electrónicos en un plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de este real decreto” para dar cumplimiento a las previsiones recogidas en la Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Los redactores de la norma afirman que esta persigue cinco grandes objetivos: en primer lugar, canalizar hacia los ERES la extinción colectiva de contratos de trabajo por las diversas causas tipificadas en el artículo 51 de la LET, una forma educada ciertamente de reconocer que en el momento presente muchas extinciones se encauzan por la vía del despido disciplinario ficticio o de la amortización individual de puestos de trabajo también de carácter ficticio; en segundo término, proporcionar “mayor certeza y certidumbre” a todos los sujetos interesados en la tramitación del ERE, reforzando la seguridad de los aspectos procedimentales y contribuyendo, o al menos así se pretende, a la “tutela judicial efectiva”; en tercer lugar, agilizar la tramitación administrativa del expediente, sin merma de los derechos de las partes, y ciertamente dicha agilidad puede ser muy significativa siempre y cuando, ya lo apunto, haya acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores; en cuarto lugar, fijar una regulación detallada del plan de acompañamiento social en cuanto que el mismo debe ser un instrumento, y coincido plenamente con este planteamiento, que contribuya a la mejora formativa del personal afectado y también a evitar “la expulsión indeseada y prematura de los trabajadores del mercado de trabajo”; por último, el proyecto de RD incorpora una nueva regulación de la tramitación de los ERES de suspensión y reducción de jornada que se adecúa al importante cambio operado en este materia por la Ley 35/2010, previendo que este mecanismo de ajuste, que se basa en parte en experiencias de otros países europeos (como ejemplo Alemania, aunque no se cite de forma expresa) pueda contribuir al ajuste temporal del empleo “ante coyunturas económicas adversas”.

Por mi parte, y tras la lectura detallada del proyecto normativo, creo que la norma tiene estas finalidades (que no son en modo alguno contrapuestas o contrarias a las anteriores):

A) En primer lugar, conseguir que los ERES sólo sean de extinción de contratos cuando haya una auténtica causa económica, técnica, organizativa o de producción que así lo justifique debidamente, y que en todos los restantes supuestos los ajustes de empleo deben ser temporales y canalizarse por la vía de los ERES de suspensión y reducción de jornada (algo por otra parte que ya está ocurriendo desde hace un cierto tiempo, a partir de las posibilidades abiertas por las sucesivas reformas laborales puesta en marcha desde el Real Decreto-Ley 2/2009 de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas), contribuyendo a ello la reposición de las prestaciones por desempleo y las bonificaciones empresariales por mantenimiento del empleo, no recatándose la norma en afirmar, y comparto plenamente el argumento, que se opta claramente por “medidas de flexibilidad interna consistentes en el ajuste temporal de empleo mediante la suspensión de contratos de trabajo y la reducción de jornada frente a las medidas de extinción de los contratos de trabajo”.

B) En segundo término, una apuesta decidida por conseguir que el plan de acompañamiento social en las empresas de 50 o más trabajadores sea la “estrella” del procedimiento y que permita reducir en la mayor medida posible el número de extinciones, o bien facilitar que un número importante de contratos extinguidos “reaparezcan” en poco tiempo por la actuación al efecto de las empresas de recolocación, y ya apunto aquí la conveniencia de que la negociación colectiva pueda establecer mecanismos que lleven a medidas de acompañamiento semejantes en empresas de menor dimensión, ya que no debe olvidarse que son la mayor parte de las que operan en España.

C) En tercer lugar, y como consecuencia directa de la primera tesis, la nueva regulación establece un procedimiento ciertamente complejo de presentación documental en los diferentes supuestos de causas que habilitan la extinción y mantiene un amplio intervencionismo de la administración, en primer lugar de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que a mi parecer aparece reforzada en su papel de garante de la legalidad en la tramitación de los ERES, incorporándose por ejemplo la referencia expresa a la emisión de un informe en los supuestos de ERE por fuerza mayor), y en segundo término de la autoridad competente de la Administración estatal o autonómica laboral competente. Sobre la importancia de la intervención de la ITSS la propia introducción de la futura norma se manifiesta claramente al afirmar que en la ordenación del procedimiento de regulación del ERE se otorga “especial relevancia al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.

D) En cuarto lugar, las CC AA tendrán un papel relevante en todos aquellos ERES que les afecten, aún cuando la resolución final sea dictada en los supuestos previstos por la futura norma (y también por la vigente) por la autoridad administrativa estatal, y creo que el objetivo de la futura norma es establecer una estrecha relación entre las administraciones estatal y autonómicas competentes para poder resolver adecuadamente los ERES presentados. Encontramos varios supuestos que avalan esta afirmación:

a) Corresponde resolver a la autoridad administrativa estatal cuando se trate de un ERE que afecte a centros de trabajo o trabajadores situados en dos o más CC AA. Ahora bien, cuando el 85 % de la plantilla radique, como mínimo, en el ámbito territorial de una sola de ellas y existan trabajadores afectados por dicho ERE, la autoridad laboral autonómica ordenará e instruirá el procedimiento, y formulará propuesta de resolución a la autoridad estatal (artículo 2.3), la cual dictará resolución limitándose a “aceptar o rechazar de plano la propuesta de resolución”, y si la rechaza deberá especificar los motivos que la han llevado a tomar dicha decisión (artículo 14. 7). Además, en este supuesto de intervención compartida de las administraciones autonómicas y estatal, la norma permite a la última, en concreto la Dirección General de Trabajo del MTIN, recabar informes de otras CC AA en la que presten servicios trabajadores que puede verse afectados por el ERE.

b) La autoridad estatal deberá solicitar informe a las CC AA donde radiquen los centros de trabajo afectados cuando el ERE implique a dos o más territorios autonómicos.

c) En un ERE autonómico, es decir que afecte sólo a uno o varios centros de trabajo ubicados en una CC AA, la autoridad laboral competente recabara informe preceptivo, y no vinculante, de la autoridad estatal (Dirección General de Trabajo del MTIN) sobre el impacto de aquel en otros centros de trabajo de la empresa ubicados en otros territorios autonómicos. A su vez, la autoridad estatal, al objeto de poder responder con mejor conocimiento de la realidad, podrá solicitar informe a las CC AA donde se encuentren los restantes centros de trabajo de la empresa.

d) En un ERE que afecte a empresas de más de 500 trabajadores en plantilla, la autoridad autonómica instructora del expediente deberá recabar, con carácter preceptivo, el informe previo de la Dirección General de Trabajo del MTIN.

D) Por fin, y quizás sea lo más importante a mi parecer, la reforma no facilita ciertamente la presentación, y resolución favorable, de una ERE extintivo si no hay acuerdo entre las partes, pero sí lo facilita, y mucho más que en la normativa anterior, si hay un acuerdo entre las partes previo a la presentación del ERE, con una posible limitación de la intervención de la ITSS (limitación que puede quizás tener cobertura en el artículo 13.1 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que dispone que “La Inspección de Trabajo y Seguridad Social actuará de oficio siempre, corno consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos, por propia iniciativa, o en virtud de denuncia, todo ello en los términos que reglamentariamente se determinen”) y una resolución en plazos muy breves por la autoridad administrativa laboral. Por ello, entiendo parcialmente las críticas que se han formulado desde instancias económicas y jurídicas vinculadas al mundo empresarial sobre los requisitos previstos en la futura norma para la presentación y, en su caso, aprobación del ERE, porque ciertamente no deja en manos de la parte empresarial la última palabra, pero me hubiera gustado leer en los diferentes artículos y comentarios publicados que el acuerdo entre las partes (y todos sabemos que en época de crisis como lo actual los acuerdos pueden alcanzarse, de mejor o peor grado o convencimiento) permitirá una rápida aprobación del ERE.

Por lo demás, repárese en que la intervención decisoria de la administración será conocida próximamente por instancias judiciales también especializadas en la materia, como es la jurisdicción social, si se cumple lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 35/2010 y con posterioridad las Cámaras parlamentarias aprueban la nueva ley reguladora de la jurisdicción social, cuyo anteproyecto atribuye la competencia al orden jurisdiccional social (artículo 2 o) “sobre las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujetas al derecho administrativo en materia laboral y sindical”, aclarándose en la exposición de motivos del anteproyecto que se trata de la atribución al orden jurisdiccional social “de una de las cuestiones de mayor trascendencia en el ámbito laboral…., en especial las resoluciones contractuales por causas objetivas”.