Una primera aproximación al estudio del Real Decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva (II).

4. Sentada la premisa de la mayor importancia de la negociación colectiva sectorial, el RDL abre una clara vía para la potenciación de la negociación colectiva en la empresa si nos hemos de atener a la nueva redacción del artículo 84.2, en el que lista una amplia serie de materias en las que, “salvo pacto en contrario”, dicha negociación empresarial “tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio colectivo sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior”; lista, por cierto, que puede ser ampliada en un acuerdo interconfederal o negociación colectiva sectorial, dando casi por hecho la reforma que las organizaciones sindicales y empresariales legitimadas para negociar pueden abrir un terreno más amplio del legalmente previsto para la negociación de condiciones contractuales en sede empresarial, negociación que creo que también podría articularse (no he encontrado nada en el RDL que lo impida) mediante pactos de empresa de aplicación y concreción del convenio colectivo sectorial estatal, tal como ya se está haciendo desde hace años en algunos sectores de actividad. Ciertamente, de abrirse la vía negociadora de empresa por acuerdo de los agentes sociales, sus contenidos son importantes: cuantía del salario base y complementos salariales, de las horas extraordinarias y del trabajo a turnos, horario y ordenación del tiempo de trabajo, adaptación del régimen de clasificación profesional y de modalidades contractuales, o medidas para favorecer la conciliación de la vida laboral, familiar y personal.

5. ¿Y de la flexibilidad interna en la empresa, la estrella de la negociación, qué? El RDL concede menos de lo que quería la parte empresarial y más de lo que desearía, creo, la parte sindical. El RDL incluye una nueva redacción del artículo 85.3 (en el artículo 2, regulador del contenido y vigencia de los convenios colectivos), relativo al contenido mínimo (obligatorio, no se olvide) de un convenio, en el que otras novedades se hace referencia a la obligación de incorporar (en una redacción sustancialmente idéntica a la del artículo 41 de la LET) medidas que favorezcan dicha flexibilidad y con mención expresa a “un porcentaje máximo y mínimo de la jornada de trabajo que podrá distribuirse de manera irregular a lo largo del año”, en el bien entendido que deja libertad a las partes para su concreción, pero que si esta no se produjera el porcentaje “será de un cinco por ciento”.

6. La reforma de la estructura de la negociación colectiva por la Ley 11/1994 abrió la vía a la modificación de lo pactado en sede estatal en ámbitos inferiores, siempre que se cumplieran las reglas de legitimación recogidas en el artículo 84.2, si bien aquello que estaba pensado inicialmente sólo para los ámbitos autonómicos (y más concretamente para el País Vasco por la importancia cuantitativa y cualitativa del sindicalismo nacionalista) se extendió inmediatamente a todos los demás dada la redacción del precepto. Quienes han redactado el RDL conocen perfectamente este avatar y las consecuencias que ha tenido para la ordenación (o desordenación) de la negociación colectiva durante muchos años, y por ello reducen expresamente esa posibilidad sólo a los convenios de ámbito autonómico, y además con muchas cautelas que no harán precisamente, estoy seguro de ello, las “delicias” de los sindicatos nacionalistas.

En efecto, una vez aceptada la posibilidad de modificación de un convenio estatal, se indica que la regulación prevista en el nuevo artículo 84.2 de la LET sólo será de aplicación cuando no exista “un régimen distinto establecido mediante acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal negociado conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2”, y además se amplía el listado de materias que en la normativa aún vigente no podrá ser, en ningún caso, objeto de negociación, con la inclusión expresa de cuestiones de relevancia como la clasificación profesional y, muy especialmente a mi parecer, “la jornada máxima anual de trabajo”.

7. Otra característica esencial de la reforma es la importancia que asumen las comisiones paritarias de los convenios, llegando a gozar de un poder de comisión negociadora ad hoc durante la vigencia del convenio de referencia, en el bien entendido que en este supuesto debe darse juego jurídico a todos los sujetos legitimados para negociar en el correspondiente ámbito negociador y que, por las razones que fuera, no tuvieran presencia en la comisión paritaria, siendo de especial interés la nueva redacción del artículo 91.4 (incluido en el artículo 5, dedicado a la aplicación e interpretación del convenio colectivo), en el que se expone que las resoluciones de la comisión paritaria sobre negociación o aplicación del convenio “tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos regulados en la presente ley”.

Si se compara la redacción anterior del artículo 85.3 e) y el nuevo texto se comprueba el cambio cuantitativo y cualitativo que supone, dado que se le otorgan funciones, vuelvo a insistir, de sujeto negociador además de las habituales de interpretación del convenio y conocimiento de los conflictos suscitados en su ámbito como paso previo al ejercicio de las posibles acciones judiciales. Repárese en especial, por poner un ejemplo significativo, en la atribución de competencias para “el conocimiento y resolución de las discrepancias tras la finalización del período de consultas en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo o inaplicación del régimen salarial de los convenios colectivos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 41.6 y 82.3, respectivamente”.

8. Otra cuestión que ha atraído permanentemente la atracción política, social y mediática, es la de la eficacia jurídica de un convenio negociado al amparo del título III de la LET. Ríos de tinta y de valoraciones, muchas de ellas interesadas y en absoluto interesantes, se han vertido sobre el “daño” que provoca el mantenimiento de la vigencia de un convenio colectivo mientras no se suscribe el que lo sustituya, y la última andanada la ha lanzado la Comisión Europea el 7 de junio en su “Recomendación de Recomendación del Consejo, relativa al programa nacional de reformas de 2001 de España”, que deberá ser aprobado junto con los de los restantes Estados en el Consejo Europeo de 23 y 24 de junio, en el que se argumenta que “La reforma del mercado de trabajo que se está realizando actualmente en España debe complementarse con una revisión del poco ágil sistema actual de negociación colectiva. El predominio de los acuerdos provinciales y sectoriales deja escaso margen de negociación a nivel de empresa. La prórroga automática de los convenios colectivos, el periodo de validez de los contratos no renovados y la utilización de cláusulas de indización a la inflación ex post contribuyen a la inercia salarial e impiden una flexibilidad de los salarios suficiente para acelerar el ajuste económico y restablecer la competitividad”; como consecuencia de estos “males”, se recomienda al gobierno español que adopte y aplique, “previa consulta a los interlocutores sociales de conformidad con la práctica nacional, una reforma del proceso de negociación colectiva de los salarios y del sistema de indización salarial para garantizar que las subidas salariales reflejen mejor la evolución de la productividad y las condiciones imperantes a nivel local y a nivel de empresa”.

El RDL ha optado por la táctica más prudente de potenciar al máximo la composición y el acuerdo de los agentes negociadores en caso de desacuerdo, con la fijación de un período máximo de ocho o doce meses desde la fecha de pérdida de vigencia del anterior convenio para el cierre de la negociación, según que esta sea inferior o no a dos años, y el sometimiento voluntario a medidas de mediación o arbitraje, siendo en este último caso jurídicamente vinculante en determinados supuestos, y manteniendo su vigencia en caso de falta de acuerdo. Dicho esto, y sabiendo que la tesis propuesta en el RDL provocará el enfado de algunos sectores empresariales, no está de más recordar que existe, y la reforma no la cambia, la posibilidad de pactar en convenio en qué términos persistirá su vigencia una vez que se haya denunciado y haya concluido la duración pactada.

La incorporación del arbitraje obligatorio en caso de desacuerdo entre las partes negociadoras es una de las modificaciones más importantes del RDL con respecto a la normativa vigente hasta el día 11 de junio, y el texto finalmente aprobado tampoco es el mismo que aparecía en el borrador del 7 de junio, aún cuando en este texto también se hacía mención al arbitraje obligatorio, pero su posible aplicación quedaba condicionada a la suscripción de un acuerdo interprofesional de ámbito estatal o autonómico. Según el RDL dichos acuerdos deben regular cómo se llegará al arbitraje en caso de desacuerdo entre las partes negociadoras tras la finalización del plazo máximo fijado para la negociación y al que me acabo de referir (ocho o doce meses), y el valor jurídico de voluntariedad u obligatoriedad que se le adjudicará por las partes, en el bien entendido que si no se alcanza acuerdo al respecto, es decir en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, “se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio”.

Esta importante modificación legal, de la que se enfatiza en el preámbulo la nota preferente de voluntariedad de la decisión que adopten las partes sobre su carácter voluntario u obligatorio, con una redacción ciertamente atormentada y que demuestra los problemas del legislador para encajarla en el marco constitucional (“… se pretende fomentar intensamente el arbitraje, favoreciendo la opción por su carácter obligatorio previamente comprometido entre las partes, sin perjuicio de que prime en todo caso la voluntad de los firmantes de los acuerdos profesionales sobre la materia y, así, se respeten los imperativos constitucionales al respecto”), va acompañada de otra importante modificación legal recogida en la disposición final primera del RDL, que lleva por título “procedimientos no judiciales” y cuyo texto final también es distinto del borrador de 7 de junio.

En primer lugar, se fija un plazo máximo, “antes del 30 de junio de 2012” para que los agentes sociales “hagan sus deberes” y adapten los procedimientos no judiciales de solución de conflictos a las previsiones del RDL, plazo que no se concretaba en el borrador; en segundo término, y a la espera de que se aprueben tales acuerdos – con la fecha límite referenciada – si existe desacuerdo entre las partes negociadoras tras la finalización del período máximo de ocho o doce meses para negociación “las partes se someterán a un procedimiento de arbitraje”. No queda jurídicamente claro cuál será el valor jurídico, voluntario u obligatorio de este arbitraje, dado que no hay un acuerdo interprofesional que lo regule, y de ahí que aquello que pretende el legislador, que el arbitraje sea obligatorio, no pueda deducirse explícitamente de la redacción del número 2 de esta disposición adicional primera, que sin duda generará un nuevo debate jurídico sobre su contenido, aún cuando el profesor Baylos, en su primera y argumentada aportación crítica del RDL, se refiere al arbitraje y afirma que “la Disposición Adicional 1ª parece querer hacer obligatorio”.

Por otra parte, y en un intento de potenciar, así me lo parece, una negociación dinámica y que no suponga sólo una foto fija de un acuerdo global, el nuevo artículo 86.3 abre la posibilidad de adopción de “minipactos o miniconvenios”, o dicho más técnicamente de “acuerdos parciales” durante el proceso negociador, con la vigencia que las partes determinen y con el objetivo de adaptar los contenidos modificados del anterior convenio “a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa”. En cuanto a la denuncia del convenio, se fija un período mínimo de tres meses antes de finalizar su vigencia, “salvo pacto en contrario”, y el inicio de la negociación deberá producirse “en un plazo máximo de quince días a contar desde la constitución de la comisión negociadora”, constitución cuyo plazo no ha sido modificado en el RDL y se mantiene en un máximo de un mes desde la recepción de la comunicación por la otra parte, siempre y cuando obviamente deba iniciarse la negociación por no haber causa que lo impida según el artículo 89.1 de la LET.