Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011(II).

5. El contenido de la relación es objeto de regulación en el capítulo III.

A) Hay una remisión, no recogida en la normativa de 1985, a que el empleado de hogar tiene los derechos y deberes laborales establecidos en los artículos 4 y 5 de la LET, con una mención expresa al derecho a unas adecuadas condiciones de seguridad y salud en el trabajo que deberán tener en cuenta las características del trabajo doméstico, cuyo incumplimiento por parte del empleador (de “deficiencias” se hablaba tanto en la norma de 1985 como en el proyecto de RD) dará derecho al trabajador a presentar su dimisión, efecto que ya estaba previsto en el artículo 13 del RD 1424/1985 y que por consiguiente no introduce ninguna modificación. Como expuse en una entrada anterior, comparto la tesis de la profesora de la Universidad de Girona Mercedes Martínez Aso sobre la conveniencia de reforzar la protección de las personas trabajadoras y considerar este incumplimiento como una justa causa de extinción del contrato por motivos no imputables al trabajador, según dispone el artículo 50 de la LET, y con derecho a indemnización como si se tratara de un despido declarado improcedente. Recuerdo nuevamente las dificultades que existen para las autoridades laborales, señaladamente para la ITSS, para velar por el cumplimiento de la normativa vigente, no sólo en materia de seguridad y salud en el trabajo sino en todo lo que afecta a las condiciones de trabajo, ya que el control debe efectuarse, tanto según la normativa anterior como en el RD 1620/2011, con respeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Además, la actuación de la ITSS deberá ajustarse a las facultades y límites previstos en toda su normativa reguladora, habiendo desaparecido en el texto finalmente aprobado la mención expresa, y única, al artículo 5 de la Ley 42/1997, en cuyo apartado 1 se dispone que “Si el centro sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial”.

B) Según la normativa de 1985 la retribución ha de ser la que fije el acuerdo entre las partes o bien el convenio colectivo que sea de aplicación, que toma como punto de referencia el SMI y que debe ajustarse a las horas efectivamente trabajadas según si se trata de jornada de trabajo completa o a tiempo parcial. El complemento salarial por antigüedad se fija en un mínimo del 3 % de salario en metálico, tiene que abonarse por cada tres años de prestación de servicios y no puede superar el 50 % del salario mencionado ya que sólo debe abonarse durante cinco trienios. Por lo que respecta a las pagas extraordinarias, la remuneración de cada una de las dos previstas anualmente es como mínimo de quince días naturales de salario en metálico.

La reforma operada por el RD 1620/2011 introduce varias modificaciones de interés, siendo dos de ellas la percepción en metálico, al menos, del SMI, y la equiparación del porcentaje de retribución en especie con el resto de trabajadores y que se ha fijado en el 30 % desde la entrada en vigor de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, sobre medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo (frente al 45 % que se permitía con anterioridad, y además sin garantizar el percibo del SMI en metálico), debiendo poner el MTIN a disposición de los empleadores modelos de recibos de salarios para el cumplimiento de la norma en este punto. Además, en cuanto a la forma de documentar el pago del salario, el RD se remite en primer lugar a la forma que acuerden las partes, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, para concretar el “recibo individual y justificativo del pago del mismo”, y sólo en defecto de ausencia de pacto será de aplicación la normativa general recogida en el artículo 29. 1 de la LET (“La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan”).

Con respecto a las pagas extras, la fijación de su cuantía se remite al acuerdo entre las partes, con la percepción en metálico, en cualquier caso, de “la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo anual”. Ahora bien, probablemente la novedad más significativa sea la regulación de los incrementos salariales que perciba el sujeto trabajador; la regla general es la de atenerse a lo que pacten las partes (es decir, puede no haber incremento salarial, por decirlo de forma clara y contundente), y solo en su defecto se aplicará, no la regla de la antigüedad, calificada con buen criterio a mi parecer de “obsoleta”, sino el incremento salarial anual igual al incremento salarial medio (que ya observo que podría no existir si la crisis económica se plasmara abruptamente en la vida laboral) “pactado en los convenios colectivos según la publicación de la Subdirección general de Estadística del Ministerio de Trabajo e Inmigración del mes en que se completen doce consecutivos de prestación de servicios”. En cualquier caso, sugiero que se le pongan las cosas fáciles a las partes para que tengan conocimiento de ese hipotético aumento, porque no estoy precisamente seguro que sean personas que consulten habitualmente las estadísticas del MTIN.

C) Vayamos ahora al tiempo de trabajo. Según la normativa de 1985, la jornada máxima es de 40 horas semanales de trabajo efectivo, en la que no se incluyen los tiempos de presencia en los que la parte trabajadora deberá estar a disposición del empleador según el acuerdo adoptado. La jornada ordinaria máxima diaria debe ser de 9 horas y el descanso entre jornada y jornada ha de ser, como mínimo, de 10 horas cuando el trabajador no pernocte en el domicilio, y de 8 horas en caso contrario. El titular del hogar familiar fija el horario de acuerdo con lo que se acaba de indicar. El trabajador dispone como mínimo de dos horas diarias para sus comidas principales, que no son computables como horas de trabajo, y puede abandonar el hogar familiar una vez finalizada la jornada y, si procede, los tiempos de presencia pactados. Sobre el descanso semanal, la norma lo fija en 36 horas, debiendo ser 24 horas consecutivas y preferentemente en domingo. En fin, se regula el derecho a 30 días naturales de vacaciones, y en cualquier pacto que se formalice deberá respetarse la condición de que 15 días se disfrutarán de manera continua, y el resto en los términos que acuerden las partes.

Las novedades del RD 1620/2011 son significativas y tratan de incorporar en buena medida la regulación general contenida en la LET. Pues bien, es importante destacar que la fijación del horario se efectuará por acuerdo entre las partes, al menos legalmente, y no por la simple decisión unilateral del empleador. Se amplía el descanso diario a doce horas, pudiendo reducirse a diez pero siempre y cuando se compense el disfrute de las dos horas restantes en un período de cuatro semanas. El descanso semanal será de treinta y seis horas consecutivas (frente a las veinticuatro horas vigentes) que incluirán como regla general la tarde del sábado o la mañana del lunes y todo el domingo, es decir en idénticos términos que la normativa general contenida en la LET. Para las vacaciones (treinta días naturales) habrá que estar al acuerdo entre las partes para su disfrute, y en defecto de pacto quince días los fijará el empleador y el resto por el sujeto empleador, concretando el artículo 9 del RD 1620/2011 que la decisión de empleador se adoptará “de acuerdo con las necesidades familiares”, y siendo lo más importante a destacar (en la misma línea que se recoge en el Convenio número 189 de la OIT) que durante los periodos vacacionales el sujeto trabajador “no estará obligado a residir en el domicilio familiar o en el lugar donde se desplace la familia o algunos de sus miembros”. Por fin, debe mencionarse que la reforma recoge expresamente el derecho de los menores de 18 años a disfrutar de los mismos derechos en materia de tiempo de trabajo que los restantes trabajadores que están acogidos a la LET.

Una cuestión importante, y por una vez recupero la explicación de la normativa internacional realizada en una anterior entrada del blog es la relativa a las horas de presencia, es decir periodos de tiempo que excedan del horario de trabajo pactado y durante los que el empleado de hogar sigue estando a disposición del empleador. El Convenio número 189 de la OIT dispone que deberán considerarse como horas de trabajo, y por consiguiente ser remuneradas o compensadas por tiempo de descanso equivalente, siempre y cuando, y aquí el Convenio no ayuda ciertamente a dejar zanjada una cuestión que en la práctica de las relaciones laborales en ese ámbito familiar es probablemente de las más importantes, “en la medida en que se determine en la legislación nacional o en convenios colectivos o con arreglo a cualquier otro mecanismo acorde con la práctica nacional”. Tenemos que acudir a la Recomendación, norma que complementa el Convenio pero que tiene un valor jurídico inferior, para encontrar la regulación que los Estados deberían tener al respecto, siempre y cuando, se insiste, que ello se determine de manera expresa en la legislación nacional o en convenios colectivos: número máximo de horas de disponibilidad por semana, mes o año, y forma de cálculo; período de descanso compensatorio si el período de descanso normal es interrumpido; criterios de remuneración de esas horas de disponibilidad.

Según la nueva norma española, la persona empleada tendrá derecho a un descanso mínimo entre jornada y jornada de12 horas (con reducción a diez en algunos períodos, pero con compensación en otros). Debemos añadirle a ese descanso el de las dos horas para manutención. Por consiguiente, quedan diez horas de trabajo posibles. La norma se refiere a una jornada semanal de 40 horas, es decir el equivalente a ocho horas por día (o siete por cinco, más las restantes cinco horas en sábado, por ejemplo). Imaginemos el primer supuesto: 8 horas de jornada ordinaria, más 2 horas de descanso por manutención, más 12 horas de descanso entre jornada y jornada. Nos quedan 2 horas de disponibilidad, que podrían pactarse como horas de presencia. En el segundo supuesto, serían 3 horas de presencia (10 - 7) de lunes a viernes, y quizás 1 hora el sábado (¿De 8 a 9 o de 13 a 14?) Parece que esas horas de presencia se han de pagar igual que una hora ordinaria, por lo que habrá que saber con todo detalle la remuneración de esa hora para aplicarla mecánicamente a las horas de presencia, y creo que la norma trata de evitar que esas horas de presencia se conviertan en horas de disponibilidad gratuitas, y esperemos que lo consiga.

Digo que “parece” que se han de pagar igual que la hora ordinaria por las dudas que me surgen después de leer el texto definitivamente aprobado y compararlo con la redacción del proyecto de RD del mes de junio. En este último se decía lo siguiente: “Respetando la jornada máxima de trabajo y los periodos mínimos de descanso, el tiempo de presencia tendrá la duración y será objeto de retribución o compensación en los mismos términos que acuerden las partes. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de presencia se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias”. En el texto finalmente aprobado, dicha redacción se mantiene pero se añade la siguiente posibilidad: “En todo caso, salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de presencia no podrán exceder de veinte horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes y se retribuirán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias”. En todo caso, me decanto por el pago de la hora de presencia como una hora ordinaria, como mínimo, ya que creo que lo que importa del texto finalmente aprobado es el establecimiento de una número máxima de horas semanales de presencia, en cómputo mensual, salvo acuerdo de las partes para compensar el mayor número de horas realizadas con “períodos de descanso retribuidos”.

D) No existe novedad alguna en la reforma con respecto a la normativa de 1985 en materia de conservación del contrato del sujeto empleado, por lo que seguirán siendo de aplicación las reglas vigentes sobre subrogación contractual por cambio de la persona del empleador si hay acuerdo expreso entre las partes o bien el trabajador sigue prestando sus servicios como mínimo siete días en el mismo domicilio a pesar de haber cambiado la titularidad del hogar familiar, e idéntica regla se aplicará en principio cuando se produzca un traslado del hogar familiar a localidad distinta, en el bien entendido que el contrato podrá suspenderse si el traslado es temporal, o bien extinguirse por la parte empleadora y con derecho del trabajador a percibir la indemnización legalmente prevista y al plazo de preaviso establecido. Si el empleador opta por el desistimiento de la relación laboral, debe comunicarlo por escrito al trabajador y abonarle una indemnización de doce días de salario por año trabajado y con el límite de seis mensualidades. Igualmente, si es el trabajador el que opta por la no continuidad de la relación laboral, debe comunicar su decisión al empleador y tiene derecho a la misma indemnización. La norma ciertamente mejora el marco indemnizatorio del RD 1424/1985 (siete días) pero retrocede con respecto a la regulación prevista en el proyecto de RD (veinte días).