Sobre la puesta en marcha del Reglamento de extranjería. Un nuevo repaso a la política de inmigración española e internacional (y III).

5. Una vez realizada la explicación general del estado actual de la política española, internacional y europea en materia de inmigración, analicemos con más detalle las Instrucciones de la Dirección General de Inmigración dictadas para concretar el RD 557/2011.

A) La Instrucción 1/2011 trata sobre la normativa aplicable a las solicitudes presentadas con anterioridad al 30 de junio, previendo la disposición transitoria segunda del RD 557/2011 la aplicación de la normativa vigente con anterioridad, salvo que el sujeto interesado solicite la aplicación de la nueva normativa y siempre y cuando, obviamente, “se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada tipo de solicitud”, solicitud que deberá formularse en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia (ver artículos 35 e y 79 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Dos cuestiones importantes de la instrucción deben retenerse a mi parecer: en primer lugar, la estricta interpretación de los términos de la disposición transitoria segunda lleva a la DGI a defender que no cabrá su invocación cuando se trate de procedimientos iniciados de oficio; la segunda, que el posible cambio de la normativa aplicable no supondrá en ningún caso “alterar la calificación jurídica de la autorización inicialmente solicitada”, y ello sin perjuicio de que la resolución que se dicte sobre la misma “se base en la aplicación de lo dispuesto en el Reglamento de 2011 en función del tipo de autorización de que se trate”.

B) Debo confesar, tras la lectura de la Instrucción 2/2011, que he quedado impresionado con el número de Instrucciones, circulares y oficios elaborados por la DGI desde la entrada en vigor de la LO 4/2000, buena parte de los cuales no son de conocimiento público, y que demuestra la importancia de la publicidad de las actuaciones y documentación administrativa. La instrucción aclara qué textos siguen en vigor y cuales son derogados a partir del 30 de junio, ya sea por ser contradictorios con la nueva normativa o bien porque todo o parte de su contenido ya ha sido incorporado a la norma reglamentaria.

Desde la perspectiva laboral, eje central de mi explicación, es importante destacar que en todas las disposiciones que se mantengan en vigor las referencias que se realizaban a la existencia de una oferta de trabajo, en cuanto que se trataba de un requisito exigible para la concesión de una determinada autorización, “deberán entenderse hechas a la existencia de un contrato de trabajo”, en coherencia jurídica con el cambio operado en la LO 2/2009 de 11 de diciembre y recogido en el RD 557/2011.

En cuanto a los textos que siguen vigentes, en el bien entendido que las referencias al Reglamento de 2004 deberán ahora ser hechas al de 2011, destaco los siguientes: oficio de 6 de junio de 2005 en relación con la competencia de la DGI para conceder autorizaciones de trabajo “cuando las solicitudes sean presentadas por empresas que pretendan contratar a trabajadores estables, que tengan una plantilla superior a 500 trabajadores y tengan diversos centros de trabajo en distintas provincias”; la instrucción de 3 de agosto de 2005 sobre autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo laboral (cuyo contenido, supongo, no debe diferir en modo alguno de la nueva y detallada normativa sobre dicha figura jurídica según los términos del RD 557/2011); la importante instrucción 6/2006 relativa a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por colaboración con la ITSS; el oficio de 24 de octubre de 2006 sobre la capacidad de las empresas de trabajo temporal “para presentar solicitudes de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena a favor de trabajadores extranjeros”; la circular 3/2007 por la que se interesa la comunicación por parte de las autoridades gubernativas y servicios policiales a la DGI, ITSS y áreas o dependencias de Trabajo e Inmigración, “de los hechos que conozcan y que pudieran constituir infracciones laborales contra lo dispuesto en el Reglamento”; por último, si bien creo que el texto ya ha sido sustancialmente incorporado al RD 557/2011, se mantiene la vigencia de la instrucción 7 de 2009 “sobre el concepto de prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr la inserción social o laboral”, habiendo sido derogada por el contrario otra de la misma fecha, justamente por haberse incorporado su texto al nuevo Reglamento, en concreto la Instrucción 6 de 2009 en relación con el concepto de búsqueda activa de empleo por parte de un trabajador inmigrante.

Con respecto a los textos derogados por el RD, “en virtud del principio de jerarquía normativa”, cabe hacer mención únicamente a la Circular 5 de 2007 “sobre comunicación de información relativa a procedimientos sancionadores incoados en relación con las infracciones de encontrarse irregularmente en territorio español o trabajar sin ser titular de autorización de trabajo, en los que la sanción impuesta sea la multa”. Desconozco hasta qué punto, aunque parece plausible que guarde relación, la derogación encuentra su razón de ser en la regulación de la LO 2/2009 y del RD 557/2011 (corrección de errores incluida) sobre sanciones a imponer (como falta grave) por la prestación laboral de una persona de nacionalidad no comunitaria, tanto si trata de trabajador por cuenta propia como si es un trabajador por cuenta ajena si se encuentran prestando sus servicios en España de forma irregular.

C) Las Instrucciones 3 y 4 versan sobre la aplicación del Reglamento en materia de informe de arraigo y de acreditación de la disposición de la vivienda adecuada en procedimientos sobre residencia por reagrupación familiar, respectivamente, y en la introducción de ambas se afirma que se trata de “concretar lo dispuesto sobre la materia” por la normativa reglamentaria. Las Instrucciones se dirigen a los órganos periféricos de la Administración General del Estado, y al respecto recuérdese el marco normativo sobre las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas en la materia, sirviendo como ejemplo la catalana con su Ley 10/2010 de 7 de mayo, de acogida de las personas inmigradas y de las regresadas a Cataluña, fijándose ya tres criterios para obtener un informe favorable en materia de arraigo: el conocimiento de las lenguas oficiales (aunque recuérdese que el RD 557/2001, tras acoger una crítica del Consejo de Estado, se refiere al “aprendizaje” de las mismas), el conocimiento de la sociedad de acogida y el conocimiento del mercado laboral. Recuérdese, dicho sea incidentalmente, que varios preceptos de la citada ley han sido objeto de recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor del Pueblo.

En la Instrucción 3/2011 se regula la naturaleza del informe de arraigo, el informe de arraigo propiamente dicho y su posible sustitución por otra documentación, y el contenido a valorar del citado informe o de la documentación que lo sustituya. A mi parecer, el texto sigue fielmente el contenido de la LO 2/2009 y del RD 557/2011 y no observo desviación administrativa sobre dichas normas, manifestándose además con claridad, para que no haya dudas al respecto, que los informes emitidos por las Corporaciones Locales con anterioridad a 30 de junio (recuérdese que a partir de esa fecha la competencia para su emisión pasa con carácter preferente a las Comunidades Autónomas) “serán considerados informes emitidos por la administración competente para ello”.

Con respecto a la materia sociolaboral, me interesa destacar que entre los documentos que podrán presentarse por la persona interesada como sustitutivos del informe de arraigo cuando este no hubiera sido emitido, se incluyen los certificados que acreditan el seguimiento de los programas de inserción sociolaborales y culturales, que deberán ser emitidos “por la institución organizadora del programa”, así como también la documentación relativa al contenido de dichos programas (entiendo que para demostrar la “seriedad y rigurosidad” de los cursos recibidos); en los supuestos de elaboración de informe, también se incluirá “en todo caso” el seguimiento de tales programas, debiendo constar quien los organiza, su horario de desarrollo y el contenido. Es importante nuevamente poner de manifiesto que la valoración (al igual que ocurre con respecto al aprendizaje del idioma o idiomas) se realizará por la autoridad competente sobre el seguimiento regular y no sobre el grado de superación de las pruebas que haya efectuado durante el curso, disponiendo la Instrucción que “se valorará la información que figure sobre el nivel de seguimiento (en porcentaje del número de horas) del extranjero a cada programa de integración sociolaboral y cultural”.

Por último, de la Instrucción número 4 sobre acreditación de disponer de vivienda adecuada, recuérdese que se trata en principio de procedimientos de autorizaciones iniciales de residencia temporal por reagrupación familiar, si bien en caso de haberse producido un cambio de domicilio el cumplimiento de acreditación deberá llevarse a cabo en los mismos términos.

Sobre los documentos sustitutivos del informe de la Administración, que puede aportar el solicitante, la Instrucción referencia con carácter de prueba, “sin carácter exhaustivo”, un acta mixta de comparecencia y manifestaciones emitidas por fedatario público, y documentos públicos “tales como las resoluciones, declaraciones y comprobaciones de funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones de inspección o agentes de la autoridad en general”. La valoración del Informe incluirá el número de habitaciones y el numero personas que habitan la vivienda, con la ajustada concreción de considerar que el hecho de que en la misma conviva más de una unidad familiar (supuesto que en la actualidad es algo más que una mera hipótesis de trabajo, por la situación de crisis que afecta en gran medida a la población inmigrada) “no será obstáculo por sí mismo para considerar que la vivienda es adecuada, siempre que de la valoración de las condiciones de la misma se derive su adecuación”.

Continuará… casi seguro.