Personal de limpieza. Relación laboral. Notas a propósito de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona, de 20 de junio de 2023 (caso Clintu Online SL)

 

1. El día 20 de junio era dictada sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado Josep Bosch Mitjavila, que estimaba la demanda presentada, en procedimiento de oficio, por la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la empresa CLINTU ONLINE SL y las 505 trabajadoras relacionadas en la demanda, y declaraba “el carácter laboral” del vínculo existente entre aquella y todas las trabajadoras, durante los períodos concretadas en el escrito de la TGSS. Cabe añadir que, según se recoge en el fundamento de derecho tercero, “la mayoría de las representaciones procesales de las trabajadoras afectadas se han adherido a la petición de la TGSS”.

Llegaba a tal concusión su señoría tras haber estudiado muy detenidamente el caso, iniciado en sede judicial casi tres años antes, el 23 de julio de 2020, con una detallada y rigurosa fundamentación, a mi parecer, que le llevaría a la conclusión mencionada, previa manifestación en el último párrafo de la sentencia, a modo de cierre de la misma, que “no resultando el supuesto objeto de enjuiciamiento sustancialmente distinto del de otras plataformas de la misma naturaleza que prestan sus servicios a través la red, se desprende la laboralidad de la relación que vinculaba a CLINTU ONLINE SL con las 505 trabajadoras relacionadas en el escrito iniciador del procedimiento. Es por ello que procede estimar, en su integridad, la demanda presentada por parte de la TGSS”

2. La sentencia fue notificada el día 26 y mereció al día siguiente una valoración muy positiva por parte del sindicato CCOO de Cataluña, que a través de sus servicios jurídicos, en concreto de la letrada Montse Arcos, que es también profesora asociada del área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Girona, había iniciado bastante antes las actuaciones mediante presentación de denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En un comunicado de prensa emitido el día 27, titulado “Desde CCOO celebramos el reconocimiento de la relación laboralentre la plataforma digital de limpieza Clintu y sus trabajadoras” se manifestaba primeramente que “Esta resolución llega después de casi tres años en los que se ha demostrado, y así lo recoge la sentencia, cómo la economía de plataformas digitales es un modelo económico que se basa en la precariedad de trabajadoras. Estas plataformas a menudo se aprovechan de los datos anónimos o de la subcontratación de las cuentas de las aplicaciones para no asumir ningún tipo de responsabilidad laboral, perpetuando así la precarización, la descentralización, la desvirtualización y la externalización del trabajo , que desde CCOO hemos denunciado en múltiples ocasiones”, y más adelante se exponían las conclusiones a que había llegado la ITSS sobre la laboralidad de la relación existente entre la empresas y sus trabajadoras, incorporadas en la sentencia.

Tuve conocimiento de la sentencia el mismo día 27, descubriendo inmediatamente, tras una atenta y pausada lectura, la complejidad del asunto y reconociendo por ello el esfuerzo realizado por la parte trabajadora para llevar adelante el asunto, y no menos el del juzgador para su estudio, análisis y posterior fundamentación jurídica para llegar al fallo estimatorio de la demanda de oficio.

Ese mismo día, encontramos ya en el diario El Periódico, un buen artículo de su redactor especializado en materia laboral, Gabriel Ubieto, titulado “Clintu deberá pagar 1,3 millones de euros por emplear a 505 limpiadoras como falsas autónomas”  . En su artículo, realiza una buena síntesis del contenido más relevante de la sentencia, y me permito reproducir dos párrafos de aquel:

“El 'modus operandi' que describen fuentes consultadas de CCOO, que ha asesorado y organizado a parte de las trabajadoras, consistía en un grupo de whatsapp que la empresa tenía montado con las limpiadoras y en el que lanzaba los anuncios de ofertas de casa por limpiar, según los iban recibiendo. Y las limpiadoras interesadas pujaban a la baja por ver quien se lo llevaba, rebajando por el camino el precio a percibir.

El magistrado considera acreditado que es la dirección de Clintu quien impartía las órdenes a las limpiadoras, organizaba sus horarios y las tarifas que podían cobrar al cliente final, entre 9 y 25 euros la hora. Sin embargo, no pagaba la Seguridad Social de las empleadas, ni sus vacaciones, ni sus bajas médicas, ni asumía los costes de las evaluaciones de riesgos laborales, entre otros. Ejercían como una especie de 'riders' de la limpieza”.

La noticia fue rápidamente difundida a través de la agencia EFE, que se hizo eco de la publicación de El Periódico, en el artículo “La empresa de servicios Clintu, condenada a pagar1,3 millones por no reconocer como empleadas a 505 limpiadoras”  .

3. Mucho mejor que conocer la sentencia, o sus contenidos más importantes, a través de los medios de comunicación, es escuchar a la letrada Montse Arcos que inició en sede administrativa el conflicto, quien fue entrevistada por TV3 el 30 de junio (adjunto el vídeo en este enlace  ) y que destacó en su cuenta de la red social twitter     que “vam començar amb la denúncia sense ser conscient que acabaria afectant 505 persones", que “"L'empresa argumentava que gestionava una aplicació informàtica i no tenia res a veure amb la neteja, l'activitat principal", y que “Respecte l'empresa Clintu, el jutge confirma que é una relació laboral i no una relació especial de treballadores de la llar”.

Y mejor seguir aún conociendo el parecer de dicha letrada (no se dispone, al menos públicamente, de la valoración por parte empresarial de la sentencia) en el artículo publicado en eldiario.es por su redactora Sandra Vicente el 1 de julio, titulado “Las 500 trabajadoras que ganaron la batalla al 'Glovo' de la limpieza: “No se van a hacer ricos a nuestra costa”, en el que además se recogen declaraciones de trabajadoras en las que explican sus condiciones reales de trabajo (la “primacía de los hechos”, por utilizar terminología jurídica) y cómo iniciaron la prestación de servicios. Además, según la letrada “... Clintu era conocedora de los fraudes que estaba cometiendo y “ha buscado sistemáticamente saltarse la legislación laboral con diversas trampas”. Según el artículo “requerir, aparentemente, que las trabajadoras estuvieran dadas de alta es una de ellas. Otra fue que, cuando se finalizó el informe de la Inspección de Trabajo, en 2018, intentaron evitar el juicio dando de alta a todas las trabajadoras, pero sólo durante unos días. Es el caso de Juana, que se sorprendió al ver que había cotizado con Clintu durante algunas semanas”.

4. Como puede comprobarse, el conflicto se había iniciado casi cinco años antes, siendo conveniente recordar aquí que el sindicato realizó un amplio estudio de las prácticas laborales de la empresa demandada, y de dos más, en un trabajo presentado el 31 de marzo de 2022 y titulado “Precarizar lo precario.Trabajadoras de cuidados y limpieza a domicilio en plataformas digitales. Loscasos de Clintu, MyPoppins y Cuideo”, elaborado por Irene Galí, técnica del CERES . Destaco un fragmento en el que se reflexiona con carácter general la problemática de estas empresas. 

“En la regulación del mundo del trabajo y las relaciones laborales conviven dos fuerzas de naturaleza opuesta. Por un lado, el derecho del trabajo que se caracteriza por una tendencia expansionista cuyo objetivo es incluir al mayor número posible de trabajadores y trabajadoras bajo su cobertura. Por otra parte, encontramos el fenómeno de fuga del derecho del trabajo, que no es otra cosa que la búsqueda, por parte de los empleadores, de estrategias dirigidas a excluir a los trabajadores y trabajadoras de la protección del derecho laboral o bien a disminuir su nivel de protección. Si bien estas dos tendencias han convivido históricamente, la irrupción de la llamada gig economy o economía de plataforma ha comportado, en los últimos años, un auge sin precedentes de modalidades de trabajo atípicas, alejadas del contrato de trabajo estándar, que sitúan fuera de la cobertura del derecho laboral a un número creciente de trabajadores y trabajadoras. La fuga del derecho del trabajo es ahora a velocidad de algoritmo”.

5. He querido destacar las noticias publicadas alrededor del conflicto para poner de manifiesto que los debates jurídicos, y por supuesto también sociales, sobre la laboralidad o la autonomía de quienes prestan sus servicios en empresas de la llamada economía de plataformas no se centran única y exclusivamente en las empresas de restauración, sino que cada vez más se extienden mucho más allá y llegan a distintos sectores. Ante sí tiene el Derecho del Trabajo uno de los retos más importantes para el inmediato futuro, y buena prueba de ello son los duros debates en el seno de la Unión Europea sobre la propuesta de Directiva relativa a estas empresas y a quienes prestan sus servicios para ellas, de las que he dado detenida cuenta en la entrada “Condiciones laborales en el trabajo enempresas de la economía de plataformas: sigue el debate. Texto comparado de laPropuesta de Directiva (9.12.2021) y de la Orientación General del Consejo(12.6.2023)”    

6. Sería deseable que la sentencia fuera publicada en CENDOJ, o en las redes sociales, para que la comunidad jurídica laboralista pudiera analizarla con el debido detalle y formular sus consideraciones al respecto. Por mi parte, sólo deseo destacar a continuación algunos de sus contenidos más relevantes, al objeto de animar ese deseable futuro debate. 

Primer dato. La demanda, ya lo he indicado, se presenta el 23 de julio de 2020. Se pide subsanación mediante auto de 8 de agosto, que se lleva a cabo por escrito de 16 de octubre, y se admite aquella por decreto de 28 de octubre. El acto del juicio se celebra el 23 de enero de 2023, y según podemos leer en el antecedente de hecho sexto, “dado el volumen documental y de partes en el procedimiento, se dio traslado a las partes para que pudieran tener acceso a dicha documentación y formular sus conclusiones al respecto por providencia de fecha 25 de enero de 2023, quedando las actuaciones en la mesa del magistrado para su resolución mediante providencia de 29 de mayo de 2023”.

Segundo dato. Se levantó acta de liquidación de cuotas de Seguridad Social el 15 de enero de 2020, por falta de afiliación o de alta, en el período comprendido de diciembre de 2014 a febrero de 2019, a la que la parte empresarial formuló sus alegaciones con petición de anulación “por no ser ajustada a derecho”. La ITSS se propuso a la Dirección provincial de la TGSS que se iniciara procedimiento de oficio para declarar la existencia de relación laboral entre las partes a 11 de marzo de 2020.

Tercer dato. En los hechos probados cuarto a décimo se recoge a qué se dedica la empresa y cuáles eran las condiciones en que se desarrollaba la prestación de servicios por parte de las limpiadoras. Me interesa destacar el quinto, en el que se recoge que “El funcionamiento de la aplicación requiere que se den de alta en la plataforma tanto los usuarios como los limpiadores, aceptando un condicionado general donde se hace mención a que el régimen de Seguridad Social que vincularía a usuarios y limpiadores es el de hogar”. 

Cuarto dato. El juzgador debe dar respuesta, al entrar en la fundamentación jurídica, a una cuestión procesal formal alegada por la parte demandada y que me recuerda casos semejantes planteados en conflictos en los que han sido parte empresas de restauración, cual era la necesidad de consulta de las vidas laborales de las 501 personas trabajadoras demandadas, tesis rechazada con este argumento:

“Se discrepa con la consideración efectuada por la empresa demandada, pues no existe contradicción entre el hecho de que se deba fijar en la sentencia, además de si existió relación laboral entre CLINTU y las 505 personas trabajadoras codemandadas, el periodo en el cual tuvo lugar dicha relación laboral, con el hecho de que no se accediera a la práctica de la prueba relativa a la consulta de las 505 vidas laborales de los codemandados, pues en nada afectaría a la declaración de existencia de la relación laboral que se hubieran producido eventuales situaciones de pluriempleo porque en algún momento éstos hubieran mantenido directamente una relación de tipo laboral con los usuarios de los servicios ofertados por la plataforma”.

Una segunda alegación o excepción procesal formal formulada por la parte demandada es la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Su tesis, semejante en buena medida a la planteada por las empresas de restauración respecto al tipo de actividad desarrollada por cada una de ellas, es que se trata de una plataforma que solo actúa como “facilitador o intermediario” entre quienes demandan servicios de limpieza y las personas trabajadoras que los prestan, por lo que, siempre según su parecer, “deberían haber sido también llamados al procedimiento las personas que recibieron los servicios de las trabajadoras codemandadas”.

 Al igual que ocurrió con la excepción procesal anterior, y con apoyo en la doctrina judicial de la Sala autonómica, se rechaza totalmente, ya que el objeto del litigio es la determinación de la relación laboral entre las trabajadoras y la plataforma, y no la hipotética relación entre demandantes del servicio y personas que lo prestan, que pudiera dar lugar en su caso (repito: aquí no se debate) a una situación de pluriempleo.

Quinto dato. La sentencia recoge (fundamento de derecho tercero) los hechos constatado por la ITSS y que fueron las base de la demanda, para posteriormente concluir por la Inspección actuante que de ellos se concluye la laboralidad de la relación contractual, con argumentos sustancialmente semejantes a los que hemos podido leer en sentencias de Juzgados de lo Social, Salas de lo Social de TSJ y Sala Social de TS en conflictos en los que han sido partes Glovo y Deliveroo respecto a la existencia de ajenidad y dependencia en la prestación de los servicios. Me permito remitir a “Los repartidores y las empresas de la economía de plataformas. Relación laboral. (Recopilación y ordenación de 41 artículos publicados en el blog desde el 31 de agosto de 2015 al 2 de octubre de 2020)”  

Por su importancia, reproduzco tales hechos, recogidos en el acta de la ITSS:

“CLINTU ONLINE, según su objeto social estatutario, realiza el “desarrollo y explotación de una plataforma para la gestión de servicios a domicilio”. Su CNAE es d 6209, de otros servicios relacionados con las tecnologías de la información y la informática y 6312, portales web, y en TGSS figura el CNAE 8211, de servicios informáticos combinados.

- La actividad de limpieza ofrecida por CLINTU está asegurada por AXA, cubriendo “servicios de limpieza y planchado conectados a través del tomador.

- CLINTU cuenta con 13 trabajadores de alta, y su departamento de operaciones se dedica a atender y dar soporte a los usuarios.

- El personal de limpieza o “cleaners” se inscriben en la web, mientras que el cliente detalla sus necesidades, indica el día y hora para el servicio y el tiempo. Tras realizarse la reserva por el cliente, ésta queda disponible para los cleaners de la plataforma, que pueden aceptar el servicio, pudiendo a través del área personal el aplicativo conocer la persona que prestará el servicio, y en caso de darse problemas, CLINTU contacta con el cliente para solucionarlo.

- La web de CLINTU dice que su fin es la programación de servicios de limpieza a domicilio, y en caso de dudas o aclaraciones sobre el servicio de limpieza o plancha por horas, el contacto se realiza directamente con CLINTU.

- La web oferta la posibilidad de que los servicios de limpieza se presten de manera regular.

- CLINTU realiza la asignación de cada servicio a las “cleaners”. El pago se realiza a través de MANGO PAY, y el precio se establece por un precio hora de mínimo 25 € y 9 €, siendo que el usuario final puede proponer el precio final que está dispuesto a pagar.

- En caso de que el “cleaner” deba llevar los productos de limpieza, las tarifas se incrementan 2 € por día, mientras que los gastos de transporte se incluyen en la zona 1 de Barcelona y si se debe salir de esa zona se cobra adicionalmente el bille de ida y vuelta.

- CLINTU es quien pide al cliente los datos del domicilio y los entrega al “cleaner” y también es posible que el cliente muestre preferencia por un “cleaner” si está satisfecho con el servicio prestado.

- El precio final del servicio incluye un concepto que es el de soporte y gestión cargado al cliente cada vez que realiza la reserva.

- En caso de que CLINTU considere la urgencia de un servicio, la web indica el margen que la aplicación permite al cliente elegir como precio y el porcentaje de aceptación del servicio solicitado.

- Si se trata de servicios regulares, si el cliente indica preferencia por un “cleaner”, CLINTU realiza las gestiones para que se pueda garantizar este servicio.

- En cuanto a los daños causados por los “cleaners”, CLINTU responde de su cobertura a través del seguro con AXA.

- Si se producen incidencias en la llegada de un “cleaner “, o retraso de más de 15 minutos, CLINTU resuelve la incidencia.

- CLINTU no comunica a los clientes ni a los “cleaners”, respectivamente, sus teléfonos, siendo CLINTU quien realiza las comunicaciones entre ellos para atender a los problemas.

- En la web se indica que la responsabilidad en trámites de seguridad social en el régimen de hogar es de usuarios y” cleaners”.

- Los usuarios deben aceptar los términos y condiciones de la web para acceder al servicio, destacando que la finalidad de la plataforma es la mediación entre los usuarios de la misma, destacando que toda relación laboral que pudiera existir entre las partes es entre el “cleaner” y usuario.

También la posibilidad de los usuarios de comunicar a la web la satisfacción o insatisfacción con el servicio. CLINTU presta sus servicios como mediador, y la relación que tienen con los clientes es la de mercantil.

- La relación de trabajadores afectados por el acta realizaron servicios de limpieza por cuenta de la empresa CLINYU sin ser dadas de alta”.

Sexto dato.No menos importante, a efectos jurídicos, que las manifestaciones recogidas en el acta de la ITSS, son las alegaciones formuladas por la empresa en el acto del juicio (supongo que serían sustancialmente las mismas que se presentaron en el trámite correspondiente en sede administrativa) , y que por su importancia también me permito reproducir:

“La representación procesal de CLINTU considera que no existe relación laboral, al no concurrir las notas de dependencia y ajenidad, por entender que sus actividades son la de una plataforma digital que facilita el encuentro entre la oferta y demanda de un determinado servicio y que se trata de un nuevo modelo de negocio de la economía colaborativa. Los usuarios deben registrarse en la plataforma, y se les requiere que sean titulares de una cuenta bancaria para que puedan percibir los ingresos de la plataforma MANGOPAY, detrayendo una comisión por el uso de la plataforma, y sin que en ningún caso estos fondos sean administrados por CLINTU.

En cuanto al precio del servicio, se fija directamente por los usuarios, dentro de una sugerencia que realiza la plataforma.

Se niega que concurran los requisitos de las relaciones laborales, que han de ser personalísimas, voluntarias, retribuidas, realizadas bajo dependencia o subordinación, así como por cuenta ajena. Se incide en que los ”cleaners” no prestan sus servicios bajo la organización y control de CLINTU y que las eventuales valoraciones negativas realizadas por los usuarios de la plataforma no inciden en el algoritmo de la plataforma, careciendo esta empresa de cualquier tipo de potestad disciplinaria. En cuanto a la ajenidad, los profesionales realizan su actividad por cuenta propia y bajo su riesgo y ventura, debiendo utilizar sus propios medios materiales.

También se incide en que el condicionado general al realizar el registro se acepta entre las partes que la relación entre usuario y limpiador será la del Régimen del Hogar”.

Séptimo dato. Acude el juzgador para fundamentar su tesis estimatoria de la demanda a la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña el 1 de marzo de 2022     , de la que fue ponente el magistrado Miquel Àngel Falguera, en el que fue parte implicada la empresa CUIDEO, que transcribe muy ampliamente.

En la citada sentencia, el TSJ desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por el JS núm. 8 de Barcelona el 18 de febrero de 2021, acogiendo los argumentos expuestos en la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del TS el 25 de septiembre de 2020, que unificó doctrina y declaró la laboralidad de los repartidores de Glovo. Por su semejanza con el caso ahora analizado, reproduzco unos breves fragmentos de la sentencia del TSJ:

“Si CUIDEO se limitara a gestionar las ofertas y demandas de empleo en el sector de la atención domiciliaria apersonas ancianas o con discapacidad, es obvio que no sería apreciable ninguna irregularidad. Sin embargo, ocurre que dicha demanda no se limita a ese papel. Del relato fáctico se deriva con meridiana claridad -como ocurriría también en el caso de que hubiéramos aceptado las modificaciones fácticas propuestas en su integridad- que los clientes se dirigen a dicha empresa en demanda de cuidadoras profesionales y que ésta busca a una persona que se adapte a los requerimientos funcionales y contractuales ofertados. Hasta aquí su papel de intermediación en la contratación. Pero ocurre que posteriormente, una vez iniciada la prestación de servicios, el cliente pagaba a CUIDEO el servicio cada mes y ésta abonaba a las cuidadoras dicha cantidad, previa deducción de un veinticinco por ciento de los honorarios. Y es este último un aspecto difícilmente compatible con el carácter gratuito para las personas asalariadas de los servicios de las agencias de colocación, conforme al art. 22.4 b) de la Ley de Empleo y 5 c) RD 1796/2010 

En consecuencia, la actividad de la recurrente no finía en el momento de la suscripción del contrato entre los clientes y las cuidadoras, sino que se extendía más allá en el tiempo.

Es cierto que, dentro de determinados límites, las cuidadoras gozaban de libertad de horarios, que las vacaciones las decidían juntamente con el cliente, que aportaban material -de índole meramente anecdótica como batas o guantes- y que, salvo determinadas instrucciones previas de la coordinadora, no consta en el relato fáctico de la sentencia CUIDEO diera órdenes específicas sobre el desarrollo de la actividad, salvo modificaciones o incidencias. Por el contrario, los clientes no se limitaban a acudir a CUIDEO para que les buscara cuidadoras, sino que continuaban en directa relación con la misma, pagándole directamente los servicios prestados, ofreciéndoles otros servicios especializados y, en especial, pactando con aquellos las condiciones de retribución por los servicios. Y ello aboca a determinar si esa intermediación durante la prestación de servicios puede ser realizada en régimen civil o, en forma significativa, en condición de persona trabajadora económicamente dependiente (TRADE) 

Pues bien, difícilmente pude colegirse que el régimen contractual analizado se incardine en la figura del TRADE, en tanto que difícilmente tiene encaje en nuestro ordenamiento una intermediación entre cliente y trabajador autónomo como la expuesta”.

Octavo dato.  La empresa aportó un informe pericial sobre el funcionamiento de la plataforma, así como los contratos entre este y las plataformas de pago, y respecto al informe de su vida laboral se da cuenta del personal propio de la plataforma, “no incluyendo a ninguno de los limpiadores”. Por lo que respecta a la documentación aportada por las trabajadoras codemandadas, conocemos en el fundamento de derecho cuarto que consistió “básicamente en las comunicaciones de CLINTU a los limpiadores, con las relaciones de horas, fechas y clientes. Más concretamente, listado de los servicios prestados y las facturas que a través de CLINTU se remiten a los “cleaners”.

Noveno dato. Recuerda el juzgador que la carga de prueba de inexistencia de relación laboral es de la parte demandada, acudiendo a la sentencia del TSJ de 6 dejulio de 2022  , de la que fue ponente el magistrado Adolfo Matías Colino, que se remite a la jurisprudencia del TS al respecto, y concluye que no ha quedado desvirtuada la relación de laboralidad defendida por la ITSS. Los tres argumentos con los que fundamenta su decisión estimatoria son los siguientes:

“1) La cobertura a través de AXA de los servicios de limpieza concertados a través del tomador del seguro, CLINTU, que cubría las responsabilidades contractuales y extracontractuales que pudieran ocasionar los cleaners. De ello se desprendería que la actividad real de la empresa no es la de prestación ser servicios informáticos, sino que realmente se trataría de la llevanza a cabo de una actividad de limpieza (la negrita es mía). 

2) En cuanto a la dependencia, destacar que la relación no se produce directamente entre el usuario del servicio y las limpiadoras, sino que cualquier problema que se pudiera suscitar se gestiona a través de los operadores de CLINTU (la negrita es mía).

3) En las comparecencias tomadas por la Inspección de Trabajo a las limpiadoras se hace referencia a que la mayoría de ellas pasaron, tras el registro en la plataforma, por una entrevista, generalmente, telefónica, con solicitud de referencias y siendo preguntadas acerca de su experiencia previa. También que es CLINTU quien, a través de la app, correo electrónico o Whatsapp fija cuándo se van a prestar los servicios y las concreciones sobre los mismos y, en caso de opiniones negativas de los usuarios respecto de las limpiadoras, había ejercido potestades disciplinarias, tales como el bloqueo de la plataforma. Además, que las incidencias generadas por la sustitución de otro limpiador, retrasos o encontrarse la puerta cerrada se gestionaban a través de CLINTU. Por último, en cuanto al pago, por lo general se hacía a través de transferencia bancaria, si bien es cierto que cuando se ha hecho pagos en efectivos se han descontado del conjunto de servicios prestados mensualmente como comisión” (la negrita es mía).

7. Concluyo aquí esta entrada. Es lógico suponer que la empresa interpondrá recurso de suplicación ante el TSJ para argumentar la infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, por lo que habrá que estaré atentos al pronunciamiento, en su caso, de la Sala autonómica. Mientras tanto, creo que la sentencia ha servido para recuperar el debate sobre cómo, de qué forma y de qué manera, han de ser las relaciones de trabajo en las empresas que se autocalifican de plataformas de intermediación.

Buena lectura.

 

¿Pueden fijarse servicios mínimos del 100 % con ocasión del ejercicio del derecho de huelga en un servicio esencial? Notas a las sentencias del TS de 9 de junio de 2023 y del TSJ de Cataluña de 19 de abril de 2021 (y las muchas dudas que plantea la primera)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo es 9 de junio   , de la que fue ponente e magistrado Juan Molins, también integrada por las magistradas Rosa maría Virolés y Concepción Rosario Ureste, y el magistrado Ignacio García-Perrote.

La resolución judicial estima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación ordinario interpuesto por la parte empresarial, Sistema d’Emergències Mèdiques (SEMSA) de la Generalitat de Catalunya https://sem.gencat.cat/ca/inici/ , contra la sentencia dictada por laSala Social del Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma el 19de abril de 2021    , de la que fue ponente el magistrado Felipe Soler, que había estimado parcialmente la demanda por vulneración del derecho de huelga de la parte demandante, Unió d’Infermeres de Catalunya (UldC) con condena adicional al abono de una indemnización de 25.001 euros.

Se trata de una sentencia que suscita a mi parecer especial interés ya que se “entrecruzan” las jurisdicciones contencioso-administrativa y social, en cuanto que el no haber recurrido ante la primera la fijación de unos servicios mínimos que debían garantizar el “normal funcionamiento” de la empresa, dictados por la autoridad autonómica y concretados después por aquella, llevará a que el TS (social) concluya que debieron cumplirse tales servicios mínimos... del 100 % de la actividad ordinaria empresarial. La pregunta que surge tras la lectura de ambas sentencias, y en especial la del alto tribunal es clara: aunque no se hayan impugnado en sede jurisdiccional c-o los servicios mínimos, ¿ello implica que deban cumplirse en un 100 %, es decir normal funcionamiento, cuando la norma constitucional, art. 28.2, derecho fundamental no se olvide, dispone que cuando se trata de un servicio esencial deberá garantizarse su mantenimiento, que no funcionamiento ordinario, y cuando hay una clara y consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la diferencia entre “mantenimiento” y funcionamiento”, y su impacto sobre la fijación de los servicios mínimos necesarios para el logro del primero?

El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Sistema de Emergencias Médicas (SEM). Huelga de la sanidad de Cataluña. Servicios mínimos. La orden que fija el contenido de los servicios mínimos garantiza el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias y de los sistemas de emergencias médicas. La empresa fijó unos servicios mínimos del 100% del personal de turno y horario. Se limitó a cumplir los servicios mínimos fijados por la autoridad. La empresa no vulneró el derecho fundamental a la huelga”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de tutela de derechos fundamentales, por la parte de la UldC  el 12 de marzo de 2021, habiéndose celebrado el acto de juicio el 8 de abril. Las pretensiones formuladas en dicho escrito, a las que se opuso la parte demandada y pidiéndose su desestimación por el Ministerio Fiscal, eran las siguientes (traducción del original en catalán):

“1 - Declare vulnerado el Derecho Fundamental a la Huelga de los Trabajadores del SEMSA y del Sindicato convocante de la Huelga, Unión de enfermeras de Cataluña, en relación con los hechos del día 10 de marzo; y 15 de marzo, así como en todos aquellos en los que se repitan los hechos mencionados que transcurran entre la interposición de la demanda y el dictado de Sentencia.

2- Se condene al SEMSA a adecuar su conducta y fijación de los servicios mínimos en el ámbito de la empresa de acuerdo con una correcta ponderación entre el derecho a la huelga y el respeto a los servicios mínimos determinados por la Consejería de Trabajo, Orden TSF/2021.

3- Se condene al SEMSA, al pago de la cantidad de 25.001 euros en concepto de resarcimiento por daños derivados de la vulneración de derechos fundamentales, cantidad sujeta a la adecuación por parte de la Sala en caso de considerarse preciso".

Los hechos probados nos permiten conocer debidamente el conflicto y las incidencias acaecidas que llevarían finalmente a la interposición de la demanda ante el TSJ. En primer lugar, la convocatoria, el 9 de febrero, de una huelga por parte de varias organizaciones sindicales, entre ellas la que después sería demandante, en toda Cataluña; en concreto “El inicio de la huelga estaba previsto para el día 10-3-2021, de 0.00 a 24.00 horas, y había de continuar el 15-3-2021, con paros de dos horas en las franjas horarias de 4:00 a 6:00, de 8:00 a 10:00 i de 18:00 a 20:00, y se repetiría todos los lunes de forma indefinida en las mismas franjas horarias en todos los centros y empresas sanitarias y socio-sanitarias públicas y privadas de Cataluña” (hecho probado primero).

La autoridad competente dictó la Orden TSF/56/2021 de 9 de marzo, publicada el día 10 en el Diario Oficial autonómico,  por la que se garantizaba “el servicio esencial en todos los centros y empresas sanitarias, socio-sanitarias y residencias para la gente mayor públicas y privadas de Cataluña”. Por lo que respecta al objeto de mi examen, cabe indicar, y así se recoge en el hecho probado segundo, que el art. 1.2 estipulaba que se debía prestar, mientras durara el conflicto, “el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias y los sistemas de emergencias médicas, en atención a las especiales características de la asistencia prestada". También, que el art. 2 disponía que “La dirección de los centros afectados, una vez escuchado el Comité de Huelga, debe determinar el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos que establece el artículo anterior, excluido el del Comité de Huelga. Estos servicios mínimos los tiene que prestar, preferentemente, si lo hay, el personal que no ejerza el derecho a huelga. La dirección debe asegurarse que las personas designadas para hacer los servicios mínimos reciban una comunicación formal y efectiva de la designación" (la negrita es mía).

Siempre según los hechos probados, la empresa no tuvo conocimiento de la huelga hasta la fijación por el Departamento de Trabajo de los servicios mínimos y su publicación en el DOGC, “no habiendo recibido antes ningún aviso de su convocatoria”. Un mejor conocimiento de esta incidencia nos la proporciona el hecho probado tercero:

“Se había celebrado un acto de mediación el 3-3-2021 en la Dirección General de Relacions Laborals, Treball Autònom, Seguretat i Salut Laboral, ante la que comparecieron diversas patronales y los Sindicatos convocantes de la huelga, para recoger las distintas propuestas sobre servicios mínimos, pero en ella no participó, ni consta que fuera citado, el SEMSA.

Antes del 10-3-2021 se registran dos comunicaciones del Sindicato demandante de 9-3-2021, una a Jesús Luis (miembro de los Comités de Empresa y de Huelga) y otra a la Llista SEM Tots (buzón de correo interno de los trabajadores), en la que se informa a los trabajadores del comienzo de la huelga para el día siguiente y de que no se han impuesto por la empresa servicios mínimos”.

Al tener conocimiento de la huelga el mismo día 10, la empresa no pudo ni modificar los turnos de trabajo ni fijar servicios mínimos para ese día. Si lo hizo para las convocatorias posteriores de huelga, mediante comunicación dirigida a todo el personal el día 11, en la que se les indicaba que de acuerdo a lo dispuesto en la Orden antes citada “los servicios médicos habían de ser del 100% del personal del turno y horario", reiterando tal comunicación general el día 18, y de forma personalizada para quienes debían prestar servicios el día 22 (hecho probado cuarto). El escrito de la empresa se reproduce en el fundamento de derecho tercero.

Constan en el hecho probado quinto tanto la inexistencia de reunión entre la dirección de la empresa y el comité de huelga antes de la jornada del día 15, y sí de una reunión el día 22 en la que aquella mantuvo que debían respetarse el 100 % de los servicios mínimos, tal como lo había fijado la autoridad gubernativa. En el fundamento de derecho cuarto, se constata que no pudo acreditarse por la parte demandante que se comunicara a la empresa la convocatoria de huelga con la antelación suficiente, por lo que se concluye que “mal podía la empresa contactar o consultar nada con dicho Comité. Con estos mimbres, precipitados los acontecimientos, y trabajándose a turnos de 12 horas, se muestra razonable que la empresa no pudiera modificar el turno del 10 de marzo ni designara servicios mínimos”, y trasladado todo ello al terreno jurídico la conclusión de la Sala es que “con estos datos no podemos apreciar en la actuación de SEMSA del día 10-3-2021 una conducta vulneradora del derecho fundamental de huelga”.

Finalmente, tenemos conocimiento en el hecho probado sexto, que la huelga fue desconvocada el 25 de marzo, y que el paro del día 10 fue secundado por tres trabajadores de la empresa, debiendo prestar servicios ese día un total de 248, y que en las dos convocatorias posteriores de 15 y 22 ningún trabajador participó en la huelga.

3. Una vez conocidos los hechos, podemos ya analizar primeramente la sentencia del TSJ, que delimita muy correctamente, en los mismos términos que lo hará después el TS, su ámbito competencial para diferenciarlo del de la jurisdicción c-a.

Dicho de otra forma, no se está discutiendo la conformidad a derecho de la Orden, para lo que sería competente la segunda, sino si la actuación empresarial, al fijar servicios mínimos del 100 %, “constituye un exceso en la interpretación y aplicación de la norma vulnerador del derecho de huelga”.

La competencia de la jurisdicción social para ello es clara, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 2 f) (“Sobre tutela de los derechos de libertad sindical, huelga y demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la discriminación y el acoso, contra el empresario o terceros vinculados a éste por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios...) y 3 d) (“d) De las disposiciones que establezcan las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga y, en su caso, de los servicios o dependencias y los porcentajes mínimos de personal necesarios a tal fin, sin perjuicio de la competencia del orden social para conocer de las impugnaciones exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral incluido en dichos mínimos...”) de la Ley reguladora de la jurisdicción social.    

Si ya conocemos que la empresa no incumplió normativa alguna con ocasión de la huelga del día 10 de marzo, ante la inexistencia oficial de la misma hasta ese mismo día, será en el fundamento de derecho quinto cuando la Sala se plantee la corrección de la decisión adoptada para el segundo día de conflicto, 15 de marzo, ante la argumentación de la parte demandante de no haberse puesto en contacto la empresa con el comité de huelga “para la designación de los servicios mínimos”. Tras efectuar un análisis de las diferencias entre servicios mínimos y servicios de seguridad y mantenimiento, siendo los primeros competencia concreta de la empresa tras su fijación general por la autoridad gubernativa,  recuerda que la Orden de 9 de marzo permitía tal fijación, “una vez escuchado el comité de huelga”, y constata, a partir de los hechos probados, que no fue posible la celebración de una reunión antes de dicha fecha, que no tuvo lugar hasta el día 22, sin responsabilidad empresarial en esa dilación, por lo que la Sala concluye que no se puede derivar “responsabilidad en la actuación empresarial por la falta de audiencia, reunión previa o consulta con el Comité de Huelga sobre los servicios mínimos antes del paro previsto parala jornada del día 15- 3-2021”.

4. El núcleo duro de la sentencia, es decir el análisis jurídico del caso y la debida fundamentación que llevará a la Sala al fallo estimatorio de la demanda, se encuentra a partir del fundamento de derecho sexto, titulado “Fijación de servicios mínimos del 100%. Notificación a los trabajadores. Principios a tener en cuenta en la fijación de servicios mínimos. Regulación de la Orden de 10-3-2021. Interpretación de la empresa. Solución de la cuestión”.

Respecto a los principios a tener en cuenta en la fijación de los servicios mínimos, la Sala acude a su sentencia de 29 de noviembre de 2013 , de la que fue ponente  el magistrado Francisco Bosch , en la que se recoge ampliamente la jurisprudencia del TC y del TS en un caso en el que también se fijaban los servicios mínimos en un 100 % de la actividad empresarial para los servicios de emergencias médicas, y en la que se concluía, de acuerdo con dicha jurisprudencia, que “la consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal”.

Más adelante, repasa ampliamente la jurisprudencia c-a, previa manifestación de que esta “... en los recursos contra las resoluciones administrativas de fijación de servicios mínimos... tiene un indudable valor orientativo en relación a su vez en la fijación por parte de las empresas de los cupos de trabajadores afectados, que es el presente supuesto”.  

Concluía su detallado examen manifestando que “la sentencia que transcribimos consideró que la fijación del 100% del personal para atenderlos servicios mínimos en el servicio telefónico de urgencias, interpretando de este modo que éste era el personal "necesario e imprescindible" para poder realizar las comunicaciones de la "forma habitual", era desproporcionada y en consecuencia atentatoria al derecho de huelga de los trabajadores afectados”.

Se detiene a continuación la Sala en el examen de la Orden de 9 de marzo, y tras transcribir buena parte de su contenido, llegará a la conclusión de que la decisión empresarial de hacer cumplir el 100 % de los servicios mínimos, o dicho de otra forma garantizar la actividad normal en un día de trabajo, es contraria a derecho. Lo hace en un muy extenso y bien argumentado, a mi parecer, párrafo del fundamento de derecho sexto, y que se basa en gran medida no sólo en una interpretación finalista de las normas, sino también en la consolidada jurisprudencia del TC sobre la protección del derecho constitucional fundamental de huelga y la necesaria restricción de los límites que puedan establecerse a su ejercicio. Remitiendo a todas las personas interesas a la lectura de dicho extenso párrafo, me permito destacar este fragmento:

“hay que insistir en que la necesidad de fijar servicios mínimos no puede suponer que los impuestos restrinjan de forma injustificada o desproporcionada el ejercicio del derecho de huelga, como sucede en el presente caso de fijación al 100%, lo que equivale a la prestación completa del servicio como si no se tratase de una jornada de huelga. A mayor abundamiento, el propio art. 2 de la Orden alude a que la dirección de los centros afectados ha de determinar " el personal estrictamente necesario" para el funcionamiento de los servicios mínimos que establece el artículo anterior. No por tanto "todo el personal" como interpreta SEMSA, sino el indispensable y primordial para el funcionamiento de los servicios. No debe confundirse la situación de normalidad y adecuación del servicio afectado con los servicios mínimos e imprescindibles para asegurar su mantenimiento. No duda la Sala de la complejidad que para la demandada pueda entrañar la organización de unos servicios mínimos respetuosos con el derecho de huelga de los trabajadores, teniendo en cuenta el trabajo a turnos en la empresa y que la huelga era por franjas horarias. Pero tiempo tuvo la empresa hasta el 15-3-2021 para hacerlo, sin que puedan atenderse por puramente genéricas las referencias a las necesidades vitales que deben atender los servicios de emergencias médicas, echándose en falta una mayor concreción y justificación sobre la necesidad imperiosa de que esos servicios estén atendidos al 100% para asegurar la prestación de la asistencia”.

5. Por último, la Sala aborda la cuestión de la indemnización adicional solicitada por la parte demandante en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por la decisión empresarial. A tal efecto, acude al art. 183 LRJS y a la jurisprudencia del TS sobre la aplicación de la LISOS como criterio válido para la cuantificación en función de la gravedad del incumplimiento, y acoge la petición de la parte demandante ya que “Aunque finalmente los hechos imputables a la empresa queden reducidos a un solo día de huelga, su actuación ha determinado que la totalidad de los trabajadores que debían prestar servicios ese día no tuvieran la posibilidad de ejercer el derecho de huelga, con el resultado práctico de desactivación de la huelga, generando descrédito y pérdida de confianza en uno de los Sindicatos convocantes, estimándose por ello adecuada la indemnización en la cuantía citada”.

6. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, que como ya sabemos será estimado y que conllevará, pues, la desestimación de la demanda. Se interpone al amparo del art. 207 e) LRJS, con alegación de infracción del art. 28.2 CE y art. 1.2ª 11 de la Orden TSF/56/2021, siendo su tesis que aquello que hizo la empresa, fijar los servicios mínimos en el 100 %, era solo “limitarse a cumplir lo dispuesto en la citada norma, que obligaba a garantizar el normal funcionamiento de este servicio”

Con prontitud centra muy correctamente la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que “determinar si se vulneró el derecho fundamental a la huelga del sindicato Unió d’Infermeres de Catalunya cuando el Sistema d’Emergencies Médiques de la Generalitat de Catalunya (en adelante SEM) fijó los servicios mínimos de la huelga sanitaria convocada el día 9 de febrero de 2021”.

La Sala rechaza la petición de inadmisión del recurso, ya que su tesis de carecer este de una alegación que permita sustentar la tesis antes expuesta no es conforme a derecho, ya que se ha presentado correctamente, con un objeto claro, la pretensión no carece de contenido casacional “y no se han desestimado en el fondo otros supuestos sustancialmente iguales”, por lo que no concurren las causas de inadmisión recogidas en el art. 213.4 LRJS.

En el fundamento de derecho tercero, la Sala repasa la normativa general aplicable, habiendo ya citado la más concreta del caso en el segundo. Así, se recuerda el contenido del art. 28.2 CE, el art. 10 del Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo, y el art. 3 d) LRJS (no se cita, por el contrario, el art. 2 f, como sí había hecho el TSJ).

Procede a continuación la Sala a recordar la jurisprudencia del TC al conocer de recursos de amparo en los que suscitaba la cuestión de si se vulneraba el derecho de huelga por la autoridad gubernativa al fijar servicios mínimos, con una amplia mención, a modo de compendio, de la  núm. 2/2022 de24 de enero , de la que fue ponente el magistrado Juan Antonio Xiol, de la que me interesa destacar este fragmento:

“La posibilidad establecida en el art. 28.2 CE de que se regulen las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad determina que el derecho de huelga puede ser limitado cuando su ejercicio sea susceptible de impedir u obstaculizar el funcionamiento de servicios que atienden la garantía o el ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La consideración de un servicio como esencial no significa, sin embargo, la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, lo que implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual”.

Más adelante (estamos ya en el fundamento de derecho quinto), el TS repasa la jurisprudencia de la Sala c-a, que es la jurisdicción competente para conocer de las impugnación de las resoluciones administrativas de fijación de servicios mínimos con ocasión de huelgas, trayendo a colación numerosas sentencias en que el alto tribunal confirmaba sentencias de tribunales inferiores que “habían declarado la nulidad de la fijación de servicios mínimos en el ámbito sanitario que afectaban al 100 % de la plantilla”. Y más adelante, repasa, más brevemente, la jurisprudencia propia de la Sala Social sobre criterios a tomar en consideración para determinar la corrección jurídica de los servicios mínimos que se fije, siendo una nota común de todas ellas que deben ser criterios restrictivos para no lesionar el derecho fundamental, y valga por todas la cita de la sentencia de 27 denoviembre de 2017  , de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo, en la que se argumenta, en un supuesto perfectamente extrapolable al ahora enjuiciado a mi parecer, que “Por muy generosa que la redacción de la Orden haya sido a la hora de atribuir la facultad de fijar unos límites empleando términos "personal necesario e imprescindible", "estrictamente necesario", en lugar de un parámetro numérico-porcentual, no cabe atribuirle una frontal negación del derecho a la huelga como supondría hacer una lectura del 100% donde dicho porcentaje no es objeto de mención”.

7. Llegados a este punto, todo parecería apuntar a la desestimación del recurso interpuesto por la parte empresarial (estamos ya al final de la página 7 de las 9 que tiene la sentencia en formato CENDOJ, y estando dedicada la última sólo a recoger el fallo), pero no será así, de manera sorprendente a mi parecer.

Primero (estamos en el fundamento de derecho séptimo), la Sala recuerda, como también hizo el TSJ, que no se debate sobre la conformidad a derecho de la Orden que fijó lo servicios mínimos, ya que ello sería competencia de la jurisdicción c-a.

En segundo lugar, y a modo de recordatorio de la cuestión debatida, se manifiesta que la  Orden TSF/56/2021 “no fija ningún porcentaje sino que exige que se garantice "el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias", y que posteriormente, la empresa “fijó unos servicios mínimos del 100% del personal de ese servicio, que se impugnan en este pleito”, por lo que la controversia radica “en determinar si, al hacerlo, vulneró el derecho fundamental a la huelga de la parte actora”.

Nuevamente menciona varias sentencias de la jurisdicción c-a que habían declarado la nulidad de resoluciones administrativas que fijaban servicios mínimos del 100 % “en diferentes sectores, incluido el sanitario”.

Y a partir de aquí se produce el cambio de guion, o si quieren decirlo más correctamente en términos jurídicos, de la tesis del TS respecto a anteriores conflictos. Y la pregunta que debemos hacernos es obviamente la siguiente: ¿en qué se basa el TS?

En primer lugar, que no hay impugnación (administrativa) de servicios mínimos, y que la Orden cuestionada no fijaba porcentajes, sino que debía garantizarse “el normal funcionamiento del servicio”, añadiendo, entiendo que de su propia cosecha jurídica el TS, que “El funcionamiento normal del servicio significa que deberá prestarse en las mismas condiciones en que se hace habitual u ordinariamente. El adjetivo antepuesto enfatiza su significado”

En segundo término, que lo único que hizo la empresa fue cumplir con lo dispuesto en esa Orden, es decir que el servicio debía prestarse con “normalidad”, lo que equivalía a garantizar el 100 % de los servicios mínimos como un día ordinario de trabajo. Para la Sala, la no impugnación de la Orden es la que permite justificar la corrección jurídica de la decisión empresarial, ya que “Al no haberse impugnado esa orden de la autoridad gubernativa que fijaba los servicios mínimos, no es dable condenar a la empresa por vulnerar el derecho fundamental a la huelga de estos trabajadores. No se puede condenar a una empresa por vulnerar el derecho fundamental a la huelga si dicho empleador se ha limitado a cumplir los servicios mínimos establecidos por la autoridad gubernativa”  (la negrita es mía), tesis que reiterará, casi palabra por palabra, más adelante cuando nuevamente afirma que “No se puede condenar a una empresa por vulnerar el derecho fundamental a la huelga de sus trabajadores, así como al pago de una indemnización de daños y perjuicios, cuando el empleador se ha limitado a cumplir la orden de la autoridad gubernativa que fijaba los servicios mínimos, la cual no ha sido impugnada judicialmente”.

Siendo consciente la Sala, así lo creo, de estar apartándose de jurisprudencia anterior, fundamenta la diferencia con la sentencia antes citada de 27 de noviembre de 2017 en cuestiones a mi parecer puramente formales en primer lugar, ya que en ese litigio se cuestionaban servicios mínimos “del personal necesario e imprescindible para poder atender las comunicaciones telefónicas”, por lo que “no se exigía el normal funcionamiento ni el rendimiento habitual”.

Y sí busca más apoyo en el texto de la propia Orden cuestionada, en la que se regulan los servicios mínimos, mencionando como deben garantizarse los servicios en urgencias, unidades especiales, atención primaria en el circuito asistencial COVID.19, el SEM y los servicios especializados en la campaña de vacunación de aquella, que deberán ser “servicios mínimos que garanticen el normal funcionamiento del servicio”, para pasar después a recordar como debe garantizarse el servicio de limpieza, donde la referencia no es al normal funcionamiento en las áreas de alto riesgo, sino de la totalidad de la plantilla, Nuevamente acudiendo a la dicción literal de la Orden cuestionada (“normal funcionamiento”), la Sala concluye que “El hecho de que la Orden TSF/56/2021 precise el alcance de los servicios mínimos de limpieza utilizando unos términos diferentes a los que usa con los servicios médicos, mencionando respecto de la limpieza a la totalidad de la plantilla; no significa que los servicios mínimos del SEM, que garantizan el "normal funcionamiento" de ese servicio vital, deban interpretarse en el sentido de que la orden no se refiere a que se presten con el 100%de la plantilla. El tenor literal de la orden es claro (la negrita es mía) .

Tras leer la sentencia del TS cabe preguntarse lo siguiente: imaginemos que hay no una sino dos o más Ordenes dictadas por las autoridades gubernativas que fijan servicios mínimos para garantizar el “normal funcionamiento” del servicio (esencial), y que ello supone que las empresas afectadas los concreten en el 100 %, es decir garantizando la actividad ordinaria. ¿Podemos entender que mediante los términos literales de una Orden y la posterior decisión empresarial, se vacíe de contenido el derecho constitucional fundamental de huelga por no haber sido impugnado aquella ante el orden c-a?

Ciertamente, me resulta muy difícil abonar tal conclusión. Podrá distinguirse en cuanto a la fijación concreta del porcentaje de servicios mínimos  en función de la esencialidad del servicios, y desde luego hay claros ejemplos en el ámbito sanitario del mantenimiento muy elevado de los mismos, pero no podrá basarse en modo alguno en una norma (Orden) de rango claramente inferior (no creo que haya ningún debate al respecto) a la Constitución, a la normativa internacional y comunitaria sobre el derecho de huelga, y por supuesto debiendo tomar en consideración la jurisprudencia del TC que ha sido lógicamente seguida por el TS, tanto por la Sala Social como por la C-A.

8. ¿Será solo una sentencia? ¿Seguirá la misma línea en casos que, hipotéticamente, puedan presentarse en otro momento? ¿Habrá cambio de criterio y regreso a la protección reforzada del derecho, en la misma línea que la expuesta por el TSJ catalán en la sentencia de instancia? Son preguntas que sólo podrán responderse si se plantean nuevos supuestos, y mi parecer al respecto creo que ha quedado suficientemente claro en el párrafo anterior.

Mientras tanto, buena lectura.

Extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor a 31 de diciembre de 2022.

1.  El Observatorio permanente de la Inmigración (OPI) publicó el 28 de junio  los datos disponibles de personas denacionalidad extranjera con certificado de registro o tarjeta de residencia a31 de diciembre de 2022  ,  diferenciando la explicación, como viene haciéndose desde 2010, por regímenes (general y comunitario). También fue publicado el informe sobre extranjeros con autorización de estancia por estudio en vigor   a la misma fecha que el anterior.

Cabe recordar que con los datos a 31 de diciembre de 2013 se reanudó la serie trimestral interrumpida en junio del mismo año, ya que no se publicó la información correspondiente al tercer trimestre. La explicación de ello residió en los cambios metodológicos introducidos, que tal como se explicaba en el informe de diciembre de 2013 consistieron en llevar a cabo “una depuración con el objetivo de descontar a aquellos extranjeros que han accedido a la nacionalidad española y mantenían en vigor una autorización de residencia”. Igualmente, se procedió a descontar “aquellos extranjeros fallecidos en España, cuya autorización de residencia o certificado de registro se encontraba en vigor en el momento del fallecimiento”.

Por consiguiente, el cambio metodológico implicó la necesaria revisión de la serie histórica, habiendo sido recalculada la cifra de extranjeros con la nueva metodología “para que sea posible la comparabilidad de los datos. En otro caso, no se pueden hacer comparaciones sobre la evolución de las cifras de extranjeros”. El documento con los datos a 31 de diciembre de 2013 recordaba que en la página web de la Secretaría General de Inmigración y Emigración pueden encontrarse “los datos correspondientes a trimestres anteriores obtenidos con la nueva metodología”. No obstante, ya se encuentran en el informe de diciembre de 2013 los datos recalculados del tercer trimestre de 2013 (comparación trimestral) y del cuarto trimestre de 2012 (comparación en serie interanual). El cambio metodológico citado no permite, pues, comparar los nuevos datos con los expuestos en los informes elaborados hasta el segundo semestre de 2013, inclusive, y que fueron objeto de comentario en entradas anteriores.

La importancia de los datos radica en el exacto conocimiento de la extranjería e inmigración en España, y muy en especial en la última década en el conocimiento más concreto de cómo ha impactado la crisis económica y de empleo, el posterior inicio de la recuperación, y la crisis sanitaria vivida desde marzo de 2020, y la progresiva nueva recuperación  a partir de mediados de 2021, sobre la población extranjera, tanto de países no UE y que está incorporada al Régimen General, como de ciudadanos de Estados miembros UE que están incorporadas al régimen de libre circulación.

Recordemos que el régimen comunitario “es el régimen jurídico de extranjería que se aplica a los nacionales de países de la Unión Europea y de los países de la Asociación Europea de Libre Comercio (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza), así como a sus familiares y los familiares de españoles que sean nacionales de terceros países”, mientras que el régimen general “es el régimen jurídico que se aplica a los nacionales de terceros países, salvo que les sea de aplicación el régimen comunitario”.

El informe con los datos disponibles a 31 de diciembre de 2022 incluye a todos aquellos extranjeros que en la fecha de referencia de la publicación poseen la documentación de residencia que les exige la normativa española, es decir: “1) Extranjeros con una autorización de residencia en vigor y sujetos al denominado régimen de extranjería1, incluyendo autorizaciones vinculadas al mundo de los negocios y al talento, autorizaciones derivadas de la Gestión colectiva de contrataciones en origen, autorizaciones por razones de protección internacional o apatridia y autorizaciones concedidas a desplazados de Ucrania en aplicación de la Directiva de Protección Temporal. 2) Extranjeros británicos y familiares que poseen una Tarjeta de Identificación de Extranjero (TIE) expedida al amparo del Acuerdo de Retirada. 3) Extranjeros que poseen certificado de registro (o una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión) expedido por el Registro Central de Extranjeros. En este grupo se incluyen tanto los ciudadanos UE-AELC y sus familiares sujetos al régimen de Libre Circulación, como los británicos y sus familiares sujetos al régimen de residencia establecido en el Acuerdo de Retirada firmado entre España y Reino Unido tras el Brexit pero que aún no han realizado el canje por el nuevo documento (TIE)”.

2. A 31 de diciembre de 2022 había 6.493.147 extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor, más exactamente 3.602.387 personas acogidas al régimen comunitario (55 %) y 2.690.247 al régimen general (45 %), con un incremento en series interanual en el primer grupo de 117.035 (3,4 %), y de 303.372 en el segundo (12,7 %).   Se ha producido un incremento global de 439.616 personas, “más del doble del producido en 2021 (incremento del 2,9 % en el primer semestre, y del 4,2 % en el segundo). En 2022 destaca el importante crecimiento de la población ucraniana 164 % sobre 2021), con la aplicación de la Directiva comunitaria de protección temporal, que ha representado el 52 % del crecimiento de personas extranjeras integrantes del grupo de autorización de residencia. Se ha mantenido la importancia del número de personas colombianas y venezolanas (incremento del 21 y 13 % frente al del 12 y 7 % en el año anterior, respectivamente).

 La edad media es de 40 años, con grandes diferencias entre la población de mayor edad (Reino Unido, 55 años) y la de menor (Paquistán y Marruecos, 32 y 34 años, seguida muy de cerca por China, 35). La reflexión de alcance general que se realiza en el documento es que “los extranjeros, en general, pero especialmente los de régimen de extranjería y, en menor medida, los familiares de ciudadanos UE-AELC, contribuyen de forma significativa al rejuvenecimiento y crecimiento de la población residente en España”, ya que “en la población española el número de efectivos de 65 y más años representa el 20% del total, en la población extranjera residente dicho porcentaje es solo del 9%...”.

La población femenina supone el 48,0 % del total, si bien, tal como se destaca en el informe, está “mucho más feminizada entre los familiares de ciudadanos UE-AELC (60 %), que entre los propios ciudadanos UE-AELC y Reino Unido (47 %), o incluso los de régimen de extranjería (47 %)”. 

Como he indicado, el porcentaje de ciudadanos extranjeros a los que se aplica el derecho de libre circulación y residencia, es decir, el Régimen Comunitario, es del 55 % sobre el total, frente al Régimen General que se sitúa en el 45,0 % % Las provincias de Madrid y Barcelona, con 972.247 y 895.647 extranjeros respectivamente concentran el 33 % % de los extranjeros residentes en España, y junto con las de las de Alicante, Málaga, Valencia, Illes Balears y Murcia suman el 57 %. Las Comunidades Autónomas de Cataluña, Madrid, Andalucía y Comunidad Valenciana, concentran el 67,0 % del total de la población extranjera. Las poblaciones que tienen mayor proporción de población extranjera entre sus habitantes son Melilla, Almería, Girona, Illes Balears y Lleida, “más del 22 %”.

3. Paso a continuación al análisis de los datos más importantes de los extranjeros acogidos al régimen comunitario (incluye, tal como he indicado, ciudadanos de la UE, de Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza, y sus familiares). A 31 de diciembre de 2022 hay un total de 3.802.900, con 303.372 (3,7 %) personas más acogidas en serie interanual, en los que están incluidos 287.869 ciudadanos británicos (o sus familiares) que no han solicitado aún el canje del certificado o tarjeta de familiar por una TIE del Acuerdo de retirada”.  

Del total referenciado, 3.216.182 son ciudadanos comunitarios   y de la AELC-EFTA (82,0 % del total, con un aumento del 3,4 % sobre los datos de 2.021), mientras que el resto son familiares de los anteriores y de españoles con nacionalidad de un tercer país, un total de 586.718 (18,0 %,), con un peso muy importante de personas nacionales de Marruecos (71.252), Colombia (68.517) y Venezuela (47.101).   Madrid (16 % del total) y Barcelona (13 %) son las provincias con mayor número de personas extranjeras acogidas a este régimen.

A partir de los datos del cuarto trimestre de 2012 se proporciona información desagregada sobre las diferentes modalidades de certificados de residencia temporal, de tal manera que podemos saber que, a 31 de diciembre de 2022, 1.106.764 ciudadanos de la UE y AELC tienen residencia permanente, mientras que el resto tienen residencia temporal (2.696.136). En aquellos cuyo motivo de residencia está determinado, destaca el de los extranjeros trabajadores por cuenta ajena (448.730, 36 %). Conviene recordar que aquellos certificados en los que no consta motivo de residencia se expidieron antes del 24 de abril de 2012, fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 16/2012 de 24 de abril, cuya disposición adicional quinta modificó el art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el EEE. Tal reforma, “introduce modificaciones para acceder a la residencia por un período superior a tres meses, a diferencia de los regulado con anterioridad, donde el motivo de residencia no se diferenciaba”.

Por distribución de sexo, el 51,0 son varones y el 49,0 son mujeres.

La población rumana, que había accedido en el segundo semestre de 2010 a la primera posición de todos los países con ciudadanos en España, se mantiene en el primer lugar de manera muy destacada con respecto a otras poblaciones, con 1.110.373 personas (incremento semestral de 2 % y aumento interanual del 4 %). A bastante distancia le siguen la población nacional italiana (412.006), del Reino Unido (405.297 personas), y la búlgara (204.205). Cabe resaltar que de la población acogida al régimen comunitario son nacionales de tres países, Rumania, Italia y Reino Unido, que suponen más del 50 % del total de este régimen, y cerca de un tercio del total de los extranjeros residentes en España.

 Las Comunidades Autónomas de Cataluña, Madrid, Andalucía, Comunidad Valenciana, Canarias e Islas Baleares, agrupan el 60,0 % de los extranjeros de este régimen.  El 80,8 % de la población UE-AELC tiene edad laboral (entre 16 y 64 años), porcentaje que asciende al 88 % de los familiares. La población mayor de 65 años es del 12 %, y el restante 8 % es de los menores de 16 años, situándose la media de edad en los 40,8 años. La población rumana es mayoritaria en trece autonomías, siendo las italiana, alemana y británica las más importantes en Baleares y Canarias, mientras que la población portuguesa es la que tiene más presencia en Galicia, y la marroquí en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. 

4. Analizo a continuación los datos de la población extranjera acogida al régimen general, es decir los nacionales de terceros países “salvo que les sea de aplicación el Régimen Comunitario”. A 31 de diciembre de 2022 hay un total de 2.690.247, con un incremento de 303.372 (12,7 %) en serie anual, un porcentaje superior tres veces superior al de 2022. La edad media es de 35,1 años. Por sexo, el 45,5 % son mujeres y el 54,5 % hombres.

La población marroquí es la primera en este régimen y la segunda en el conjunto de todas las nacionalidades, con 773.691 personas, con un incremento del 5 % en serie semestral y del 13 % anual, representando el 33 % del total de la población de este régimen. A bastante distancia siguen los ucranianos (245.619), chinos (229.118), Venezuela (135.239), colombianos (117.272), ecuatorianos (115.586), y paquistaníes (89.348). 

Por continentes, el peso porcentual de los ciudadanos de Iberoamérica ha disminuido considerablemente como consecuencia de la adquisición de la nacionalidad española por un importante número de tales ciudadanos, de tal manera que queda en el 28,0 %, bastante por detrás del africano, (39,0 %), pero por delante del asiático (18,0%), y de los países europeos no pertenecientes a la UE-AELC (13 %).

Las Comunidades Autónomas de Cataluña, Madrid, Andalucía y Comunidad Valenciana agrupan a cerca del 68 % de los extranjeros del régimen general. Las provincias de Barcelona y Madrid reúnen el mayor número de población extranjera, 472.223 y 453.707, respectivamente De las restantes provincias catalanas, Girona reúne a 98.753, Tarragona a 81.546, y Lleida a 45.390. Las provincias de Barcelona y Madrid concentran al 34, % del total de residentes de este régimen, y con Alicante (157.854), Murcia (155.335), y Valencia (137.481) alcanzan el 51,0 %.

Destaca el peso de la población extranjera en edad laboral, ya que el 78 % de la población se encuentra en edades comprendidas entre 16 y 64 años, mientras que el resto se concentra mayoritariamente en la población menor de 16 años (18 %), con una presencia residual (4,0 %) de los mayores de 65 años.

De los extranjeros del régimen general, el 66 %, es decir 1.764.631 personas, disponen de autorización de residencia de larga duración (con un elevado porcentaje, superior al 48 y 28 % de ciudadanos africanos y de América Central y del Sur, destacando que los colectivos más numerosos son los nacionales de Marruecos, China y Ecuador, superando los tres países el 50 % del total). Las autorizaciones temporales (862.222) suponen el 32 %, y la autorización de residencia por protección internacional o apatridia (que se incluyen por primera vez en esta estadística) suponen el 2 % (57.394).

De las autorizaciones de residencia temporal, 266.208 (31 %) son de trabajo por cuenta ajena, por cuenta propia, y otro tipo de autorizaciones (como tarjeta azul UE y para investigación); 100.194 son por reagrupación familiar (11 %), 70.658 por residencia no lucrativa (8,0), y 431.162 por circunstancias excepcionales (arraigo, razones humanitarias y otras) (50 % %). El incremento del último colectivo, 146 % respecto a los datos de 2021 es debido en su gran mayoría a la concesión de autorización de protección temporal de las personas desplazadas desde Ucrania.   En el Informe se resalta que el 98 % de las autorizaciones de residencia en vigor “permiten trabajar desde su inicio, aunque el motivo de concesión no sea por trabajo”.