Sobre el concepto de empresa, y hasta dónde llega el derecho de información y consulta de la representación del personal. Notas a la sentencia del TJUE de 6 de julio de 2023 (asunto C-404/22).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala séptima del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 6 de junio (asunto C-440/22) , con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Primera Instancia de lo Contencioso-Administrativo de la capital griega, Atenas, mediante resolución de 3 de mayo de 2022.

El interés de la resolución judicial es doble a mi parecer: de una parte, y de acuerdo a jurisprudencia anterior, la inclusión dentro del concepto de empresa, en la normativa aplicable a la que en seguida me referiré, de una persona jurídica de derecho privado que pertenece al sector público; de otra, la delimitación del derecho de información y consulta de la representación del personal cuando se trata de decisiones empresariales sobre las que se cuestiona si tienen una incidencia sobre el empleo y la marcha económica de la empresa.

Sobre el segundo, recordando previamente que la transposición de la Directiva al ordenamiento jurídico interno español se llevó a cabo por la Ley 38/2007 de 16 de noviembre  , para conocer la jurisprudencia del TJUE, remito al artículo “Extinción de contrato y Derecho de la Unión Europea. El impacto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE en la regulación de los despidos colectivos: sobre el concepto de trabajador, los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores, y la intervención, y sus límites de la autoridad administrativa laboral”  , y también a “La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y losderechos de información y consulta” , en el que abordé la Propuesta presentada por la Comisión Europea y que finalmente se convertiría en la Directiva ahora objeto de análisis.

2. El litigio versa sobre la interpretación del art. 2 a) y del art. 4.2 b) de la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002   , por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea. Por ello, es conveniente recordar primeramente su contenido:

Art. 2. “A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) "empresa": las empresas públicas o privadas que ejercen una actividad económica, independientemente de que tengan o no ánimo de lucro, situadas en el territorio de los Estados miembros”.

“f) "información": la transmisión de datos por el empresario a los representantes de los trabajadores para que puedan tener conocimiento del tema tratado y examinarlo;

g) "consulta": el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre los representantes de los trabajadores y el empresario”.

Art. 4. .“2. La información y la consulta abarcarán:

b) la información y la consulta sobre la situación, la estructura y la evolución probable del empleo en la empresa o en el centro de trabajo, así como sobre las eventuales medidas preventivas previstas, especialmente en caso de riesgo para el empleo”.

3. Conozcamos primero los datos fácticos del litigio, que fue juzgado por el TJUE sin conclusiones del abogado general, recogidos en los apartados 15 a 21, seguidos de las dudas que tiene el órgano jurisdiccional nacional remitente y la presentación de las cuestiones prejudiciales (apartados 22 a 24).

Estamos en presencia de una persona jurídica de Derecho privado que pertenece al sector público, en concreto el Organismo nacional de certificación de las cualificaciones y de la orientación profesional, resultado de la fusión y absorción de otras entidades en 2011. Se trata de una persona jurídica que según dispone la Ley que le es de aplicación “dispone de autonomía administrativa y económica, tiene carácter de utilidad pública y carece de ánimo de lucro, funciona en interés público y se encuentra bajo las órdenes del Ministro de Educación, Asuntos Religiosos, Cultura y Deporte”.

Sus muy amplias funciones son recogidas en el art. 14. Sabemos, por el art. 20, que dicho Organismo cobra tasas por algunas de sus actividades, y que justamente entre sus recursos económicos se incluyen los ingresos procedentes del pago de estas y también de gastos de supervisión pagados por la realización de algunas de sus actividades.

El conflicto jurídico en sede judicial nacional se suscitará por los cambios habidos en puestos de dirección del Organismo, en concreto la destitución de dos responsables de diversos Departamentos, si bien siguieron prestando sus servicios en los mismos, siendo ocupados sus puestos de trabajo anteriores por otro personal. Disconformes con la decisión del Consejo de Administración, recurrieron ante la Inspección de Trabajo, la cual consideró incumplida la normativa relativa al derecho de información y consulta de la representación del personal al no haber sido esta previamente informada de la decisión, imponiendo a la empresa una multa de 2.250 euros.

En desacuerdo con la resolución de la Inspección, el organismo implicado presentó recurso en sede judicial ante el órgano jurisdiccional que elevaría la petición de decisión prejudicial. Sus tesis eran las siguientes: en primer lugar, que, tanto de acuerdo a la Directiva comunitaria como a la normativa nacional, no realizaba una actividad económica, por lo que no era de aplicación el concepto de empresa; en segundo lugar, que los puestos que ocupaban los responsables destituidos eran temporales y siendo las decisiones sobre los nombramientos y ceses competencia únicamente de la dirección del Organismos, por lo que no era aplicable la normativa comunitaria y nacional sobre el derecho de información y consulta de la representación del personal. Su tesis fue rebatida por el Estado griego, que alegó que el recurso debía desestimarse por ser infundado.

Las dudas que tiene el tribunal c-a de Atenas versan en primer lugar sobre si estamos en presencia de una empresa que, según su normativa, realiza una actividad económica y obtiene recursos económicos derivados de dicha actividad, y en segundo término si los cambios operados en la estructura de dirección por la decisión empresarial implicaban cambios en el empleo y en la marcha económica de la empresa que requirieran previamente informar y consultar a la representación del personal. Por todo ello, plantea estas cuestiones prejudiciales:

“1)      a)      ¿Qué significado procede atribuir al concepto de “empresa que ejerce una actividad económica”, en el sentido del artículo 2, letra a), de la [Directiva 2002/14]?

b)      ¿Quedan comprendidas en dicho concepto las personas jurídicas de Derecho privado, como el Eoppep, que, en el ejercicio de [sus] competencias de certificación de las instituciones de formación profesional, actúa[n] como persona[s] jurídica[s] de Derecho público y ejerce[n] poder público, puesto que,

i)      respecto a algunas de sus actividades, como en el presente asunto, en particular, la prestación, de cualquier forma y clase, de servicios de orientación profesional dirigidos a los organismos competentes de los Ministerios, a los centros y a los organismos de aprendizaje y formación profesional, a las empresas, así como a las organizaciones de empresarios y de trabajadores [artículo 14, apartado 2, letra l), de la Ley n.º 4115/2013], no se excluye, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 14, apartado 2, letra o), relativo a la determinación de las condiciones para la prestación de servicios de asesoramiento y orientación profesional por personas físicas y jurídicas en el país, que existan mercados en los que operen empresas comerciales en relación de competencia con el organismo demandante, y

ii)      los recursos del organismo demandante comprenden, de conformidad con el artículo 23, apartado 1, letra d), de la Ley antes citada, los ingresos procedentes de la realización de las actividades y de la prestación de servicios que, bien son asignados al mismo por el [Ministro de Educación, Asuntos Religiosos, Cultura y Deportes], bien son realizados por cuenta de terceros, como administraciones públicas, organismos nacionales e internacionales, personas jurídicas de Derecho público o privado y particulares, mientras que,

iii)      para las actividades restantes se prevé, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley n.º 4115/2013, el pago de tasas que tienen el carácter de remuneración?

c)      ¿Tiene alguna relevancia para la respuesta que se dé a la cuestión anterior el hecho de que, para la mayor parte de las actividades (artículo 14, apartado 2, de la Ley n.º 4115/2013) de la persona jurídica de Derecho privado, quepa presumir que solo algunas se desarrollen condiciones de mercado y, en caso de respuesta afirmativa, basta con que el legislador haya previsto [artículo 14, apartado 2, letra l), y artículo 23, apartado 1, letra d), de la Ley n.º 4115/2013] que el organismo demandante desarrolle su actividad, cuando menos en parte, como operador del mercado o bien es necesario demostrar que opera efectivamente respecto de actividades específicas en condiciones de mercado?

2)      a)      ¿Qué significado procede atribuir, en virtud del artículo 4, apartado 2, letra b), de la [Directiva 2002/14], a los conceptos de “situación”, “estructura” y “evolución probable del empleo” en el ámbito de la empresa, en supuestos en relación con los cuales existe la obligación de información y consulta de los trabajadores?

b)      ¿Queda comprendida en el ámbito de los conceptos antes citados la destitución, con posterioridad a la aprobación del nuevo reglamento de régimen interno de la persona jurídica, en el caso de autos el Eoppep, de sus empleados de cargos de responsabilidad, sin que dichos cargos hayan sido eliminados por dicho reglamento, que habían sido asignados a dichas personas con carácter provisional, tras la incorporación a la entidad en cuestión de personas jurídicas de Derecho privado, el Ekepis y el EKEP, de modo que pueda considerarse que ha nacido una obligación de información y consulta de los trabajadores antes de la destitución?

c)      ¿Tiene alguna relevancia para la respuesta que se dé a la cuestión anterior:

i)      el hecho de que la destitución del trabajador del cargo de responsabilidad se haya realizado invocando el buen funcionamiento de la persona jurídica y exigencias del servicio, para que esta última pueda alcanzar los objetivos de la institución, o bien el hecho de que la destitución no se haya debido a un incumplimiento de las obligaciones de servicio que le incumben en calidad de jefe de división provisional;

ii)      el hecho de que las empleadas que fueron destituidas de cargos de responsabilidad hayan seguido formando parte de la plantilla de la persona jurídica, o

iii)      el hecho de que, mediante el mismo acuerdo de su órgano competente relativo a la destitución de estas empleadas de cargos de responsabilidad, se hayan atribuido provisionalmente a otras personas cargos de responsabilidad?»

 4. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, en concreto de la Directiva 2002/14, además de los preceptos ya citados son referenciados los considerandos 7 a 10, y el art. 1 (objeto).

De la normativa griega, las menciones son al Decreto presidencial 240/2006 que traspuso al ordenamiento interno la Directiva, a la Ley 4115/2013 sobre la organización y el funcionamiento de la Fundación de juventud y formación continua y del Organismo nacional de certificación de las cualificaciones y de orientación profesional y otras disposiciones, que es la norma que determina las funciones y competencia del Organismo afectado por el litigio.

5.  Al entrar en la resolución del conflicto, el TJUE dará respuesta a la primera cuestión prejudicial partiendo de su consolidada jurisprudencia sobre el concepto de empresa y de actividad económica. 

Sobre la primera, acude a la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2021 (asunto C-948/19) para recordar que incluye “cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación.

La resolución judicial mereció mi atención en la entrada “Empresas de trabajo temporal. Principio deigualdad de trato para los trabajadores cedidos a una Agencia de la UE, y noadquisición de la condición de funcionario. Notas a la sentencia del TJUE de 11de noviembre de 2021 (asunto C-948/19)” 

El TJUE llegará a la conclusión, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional nacional realice las comprobaciones pertinentes, que el Organismo ejerce parcialmente una actividad consistente en ofrecer servicios en un mercado, por lo está incluido en el concepto de empresa del art. 2 a) de la Directiva.

Dado que, como ya he indicado, la sentencia se apoya en la anterior de 11 de noviembre de 2021, me permito reproducir algunos fragmentos de mi comentario y que guardan relación muy directa con el litigio ahora analizado:

“Se trata ahora de examinar, a la luz de su normativa, si la EIGE lleva a cabo esa “actividad económica” que consiste en “ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado”, lo que lleva al TJUE, en aplicación de su consolidad jurisprudencia, en primer lugar a excluir de tal calificación “el ejercicio de prerrogativas del poder público”, pero no en absoluto “servicios que, sin corresponder al ejercicio de prerrogativas del poder público, se prestan en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ese ánimo”, y ello con independencia de que tales servicios “sean menos competitivos que los servicios comparables prestados por otros operadores con ánimo de lucro”. Pues bien, el atento examen de los arts. 2 y 3 del  Reglamento por el que se crea el EIGE permiten concluir de forma clara e indubitada al TJUE, y coincido con su tesis, que las actividades que lleva a cabo el citado Instituto  “no forman parte del ejercicio de prerrogativas de poder público”, y que buena parte de sus actividades también pueden llevarlas a cabo, o dicho más correctamente sí las llevan a cabo, empresas comerciales que operan, por consiguiente, en relación de competencia con aquel.

No tiene, en suma, relevancia que se opere por el Instituto sin ánimo de lucro, ya que lo realmente importantes es que haya empresas que compitan con él. El TJUE hace así suya la tesis del abogado general en el apartado 70 de sus conclusiones, en el que sostiene que “… contrariamente a las alegaciones formuladas por el EIGE y por la Comisión en su respuesta a las preguntas escritas, es irrelevante si el EIGE persigue o no objetivos competitivos en el ejercicio de sus actividades; lo que importa es si existen servicios que compitan con otras empresas en los mercados de referencia que lo hagan. El hecho de inscribir las funciones del EIGE en el marco de las competencias de la Unión (artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.º 1922/2006) tampoco menoscaba el ejercicio de una «actividad económica» por parte del EIGE, habida cuenta de la amplitud de las competencias de la Unión en materia de igualdad de género, cuya promoción responde al interés general”.

Repárese igualmente en que el EIGE puede obtener una parte de sus ingresos de “pagos recibidos en remuneración de servicios prestados,”, lo que avala la tesis del TJUE de que cuando menos una parte de su actividad es la de “ofrecer servicios en un determinado mercado”.

En aplicación de estas reglas, se concluye que el Organismo está llevando a cabo una actividad económica, sustentando la tesis en la sentencia de 20 de julio de 2017 (asunto C-416/16), objeto de mi atención en la entrada “UE. Remunicipalización. Sobre el conceptode trabajador y de transmisión de centro de actividad. Notas a la sentencia delTJUE de 20 de julio de 2017 (asunto C-416/16)”  . Es cierto que parte de su actividad puede llevarse a cabo en mercados en los que operen empresas comerciales que le hagan competencia, y que una parte de su financiación se integra por el resultado de dicha actividad, por lo que cobra sentido la conclusión a la que llega el TJUE, siempre y cuando, repito, ello sea efectivamente así y se comprueba por el órgano jurisdiccional nacional.

6. A continuación, el TJUE da debida respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada, que sintetiza en estos términos: si el art. 4.2 b) de la Directiva es aplicable “en caso de cambio de puesto de un reducido número de trabajadores nombrados ad interim para puestos de responsabilidad, si dicho cambio no afecta a la situación, la estructura y la evolución probable del empleo en la empresa de que se trate, ni supone un riesgo para el empleo en general”.

Primera manifestación relevante del TJUE en interpretación del precepto: cuando la Directiva se refiere a decisiones que afecten al empleo en la empresa, y a medidas que se tomen “especialmente en caso de riesgo para el empleo”, lo está haciendo desde una perspectiva general y no desde el impacto de decisiones empresariales que afectan a relaciones laborales individuales, y con mayor razón cuando no hay supresión de puestos de trabajo. Aquello que pretende la Directiva es regular el derecho de información y consulta cuando se trate de riesgos “en general”, de tal manera que la representación del personal deba ser previamente informado y poder emitir su parecer (consulta) sobre la decisión empresarial.

Desde este planteamiento previo, pasa al examen de la situación concreta a partir de los datos fácticos disponibles, que quedan recogidos en el apartado 43 en estos términos: “En el presente asunto, de la descripción de los hechos que constan en la petición de decisión prejudicial se deduce que no existía riesgo o amenaza para el empleo en el Eoppep y que solo se destituyó de los puestos que ocupaban ad interim a un número muy limitado de personas, a saber, tres de un total de ochenta empleados. Además, esas personas no perdieron su empleo, sino que permanecieron al servicio de la misma división del Eoppep. Adicionalmente, resulta que, ante el órgano jurisdiccional remitente ni siquiera se ha alegado que la destitución y la sustitución de esas personas hayan tenido o hayan podido tener incidencia en la situación, la estructura o la evolución probable del empleo como tal en el Eoppep o que existiera un riesgo para el empleo en general”.

Si no hay un “riesgo general” para el empleo, si la medida adoptada de destitución de dos altos responsables y ubicarlos en puestos de trabajo de nivel inferior no afecta a la situación, la estructura y la evolución probable del empleo en el Organismo, ya que no hay referencia al mismo en la información facilitada por el órgano jurisdiccional nacional, la conclusión del TJUE es que no es aplicable la obligación regulada en el art. 4.2 b) de la Directiva, por no darse los requisitos que obligan a ello a la dirección empresarial.

Buena lectura.

Las propinas pagadas en tarjeta deben ser repartidas entre todo el personal... salvo acuerdo (lícito) de la representación del personal. Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 31 de mayo de 2023

1. Es habitual que en cafeterías y restaurantes las personas que han consumido sus productos dejen una propina junto a la cantidad económica debida. Si durante mucho tiempo era habitual hacerlo en metálico, el pago mediante tarjeta ha posibilitado que la entrega de dicha propina también se incorpore en el pago finalmente realizado.

He tenido oportunidad personalmente de comprobar, y en fechas recientes, distintos supuestos sobre la entrega de dicha cantidad en concepto de satisfacción (añadida) por el servicio prestado. En ocasiones, se mantiene la recepción en metálico; en otras, puede hacerse en tarjeta junto con el pago de la consumición; en fin, en algunas no está permitido que se incorpore al pago en tarjeta, y puede ocurrir que se permita, o quizás sería más correcto decir que no se prohíba expresamente, dejar propina en metálico, o bien que se prohíba su abono. Cuestión bien distinta, y en la que no entro en estas notas, es que la factura incorpore un determinado porcentaje de la cuantía total en concepto de parte económica “destinada al servicio”, ya que en este caso estaremos hablando de una remuneración debida a la persona trabajadora.

2. Viene a cuento esta breve introducción ya que me ha parecido de especial interés la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el31 de mayo   , de la que fue ponente la magistrada María Virginia García, tanto por el análisis propiamente dicho del caso enjuiciado como por el conocimiento de todas las circunstancias que lo envolvieron (disputas entre el personal, si me permiten decirlo con toda claridad, y entre los representantes de las distintas organizaciones sindicales presentes en la empresa), y también por la muy amplia recopilación de la jurisprudencia y doctrina judicial sobre la regulación jurídica de las propinas, su carácter de liberalidad por parte del cliente, y la posible regulación de su distribución por acuerdo (que no se logró en el litigio ahora analizado) de la representación del personal, siempre que sea , por utilizar los mismos términos del fallo de la sentencia, “un acuerdo previo, lícito, inclusivo y ponderado”.

Además, en esta ocasión no estamos hablando de cuantías muy reducidas, sino de bastante más importancia, en coherencia, quiero suponer, con la capacidad económica de la clientela de la parte demanda, el Hotel Villamagna SL, de cinco estrellas y ubicado en el Paseo de la Castellana de Madrid.

Y de todo el litigio, ¿Cuál sería la parte mas relevante, no solo desde el punto de vista jurídico sino también social? Pues la disputa, que al no haber sido resuelta en las reuniones de la representación del personal acabaría llegando primero al Juzgado de lo Social y después al TSJ, respecto a si las propinas pagadas por tarjeta debían distribuirse entre los camareros (práctica seguida) o bien serlo entre todo el personal del departamento de restauración del hotel. A ello se suma que en el restaurante sito en el interior del hotel, independiente del servicio de restauración, el personal había decidido que la distribución de las cantidades recibidas por propinas de la clientela se distribuirían “entre todos ellos y no sólo entre los camareros” (antecedente de hecho decimo sexto de la sentencia de instancia).

3. Situemos con brevedad los términos del conflicto. Se trata de una demanda presentada por la Federación de Servicios de CCOO contra la parte empresarial citada y la Federación de Servicios de USO y la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de UGT, conociendo por el hecho probado segundo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Madrid el 14 de septiembre de 2022, que el conflicto versaba “sobre la distribución de las propinas que los clientes pagan junto con la consumición mediante Tarjeta y afecta aproximadamente a 85 trabajadores que prestan servicios en el Departamento de Restauración del Hotel: cafetería, restaurante, room service y cocina”.

La desestimación la demanda se fundamentó en que la forma como se distribuían las propinas (para camareros) no implicaba lesión alguna del principio de igualdad y no discriminación del art. 14 de la Constitución, y que cualquier decisión sobre el cambio en el sistema de reparto de tales cantidades “recae exclusivamente en el comité de empresa integrado por las secciones sindicales de CCOO, UGT y USO”, si bien hubiera debido decir a mi parecer que el comité estaba integrado por miembros elegidos en las candidaturas presentadas por tales organizaciones sindicales.

Es muy interesante la lectura atenta de los hechos probados en instancia, ya que nos permite conocer en primer lugar el deseo de la parte empresarial de la adopción de un acuerdo por el comité de empresa, en el ámbito de sus competencias, sobre la formula de reparto de tales propinas abonadas a través de tarjeta “para su inclusión en nómina”. En segundo término, la imposibilidad de llegar a un acuerdo en el seno del comité, que llevó finalmente a su presidente a presentar la dimisión del cargo (estaba compuesto por cinco miembros de CCOO, cuatro de UGT y cuatro de USO), y en relación con esta disputa conocemos que por parte de los dos sindicatos codemandados se dirigió escrito a la empresa manifestando que el reparto “... continúe con el sistema actual y como hemos venido disfrutando a lo largo de estos 50 años...”, así como de un escrito dirigido también a la empresa por parte de 67 trabajadoras y trabajadoras del departamento.

La empresa insistió en que se adoptara una decisión por el comité y así quedó recogido en el hecho probado sexto: “Tal y como exponemos, la empresa.......... no quiere ni puede intervenir en la fórmula de reparto, ni procederá a la modificación de las condiciones departamentales de núcleos de negocio nunca afectados por estas supuestas discrepancias, ni por ende entrar a repartir propinas en efectivo que no pasan por el control de la empresa, por lo que salvo criterio contrario del Comité de Empresa, ............se procederá a cumplir con lo expuesto en el contenido de su escrito, tanto con el depósito creado como en el futuro inmediato a partir de la nómina de enero al ser materialmente imposible su inclusión en el mes de diciembre........”.

Conocemos también la tesis de CCOO respecto a la distribución de las propinas, manifestando estar en posesión de documentos con firmas de “numerosos trabajadores del hotel solicitando establecer nuevos sistemas de reparto con la participación de todos en su confección”, a lo que debe añadirse (ver hecho probado duodécimo) que la empresa recibió escrito firmado por 25 trabajadores del departamento que manifestaban su desacuerdo con el sistema de reparto existente de las propinas recibidas de la clientela, y manifestaban que “Ante lo injustificable e intolerable agravio comparativo, solicitamos su inmediata corrección así como que se nos abone en nómina la parte proporcional que nos corresponde, y se adecuen las normas para un reparto justo y equilibrado entre todos los componentes del Departamento.”

Importa también conocer que la parte después demandante había solicitado a la Comisión Paritaria del convenio colectivo de hospedaje de la Comunidad Autónoma de Madrid    que emitiera informe conforme al art. 49.4 del convenio “acerca de si el reparto de la propina realizado exclusivamente entre los camareros incumple el art 637 del código civil y si la propuesta de UGT y USO vulnera el principio de igualdad del art 14 CE”.  No consta cual fue, en su caso, dicha respuesta. Conviene recordar que el art. 637 del Código Civil dispone, en su primer párrafo, que “Cuando la donación hubiere sido hecha a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas el derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa”.

En definitiva, discrepancias entre las organizaciones sindicales que impidieron un acuerdo, decisión empresarial de retener las cantidades percibidas mediante pago en tarjeta hasta que se produjera aquel o bien hubiera una sentencia que permitiera actuar a la empresa de forma plenamente conforme a derecho, y mientras tanto enfado de los trabajadores del departamento de restauración del hotel que solicitaban, en escritos de 1 y 6 de julio, “el pago inmediato de los importes de las propinas entregadas por los clientes a empleados de este departamento y retenidas indebidamente desde el mes de abril del presente año”.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los tres apartados del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

La pretensión de reposición de los autos al momento en que consideraba aquella que se había producido indefensión por haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva e incongruencia extrapetitum (véase  fundamento de derecho primero) es rechazada por la Sala al ser su parecer que en instancia hubo pronunciamiento sobre todas las cuestiones planteadas, y que en realidad la recurrente estaba manifestando su desacuerdo con la tesis del juzgador, lo que debe ser planteado por la vía de la infracción de normativa y jurisprudencia, regulada en el apartado c).

Por lo que respecta a la petición de modificación de hechos probados (véase hecho probado segundo) se rechaza el primero tanto por redactarse sobre una base testifical que no puede ser conocida en suplicación como por ser irrelevante para la modificación del fallo, y en cuando al segundo, basado en prueba documental, se admite, siendo la redacción propuesta la siguiente: “El sistema de reparto de propinas del departamento de Alimentos y Bebidas consistente en repartirlo únicamente entre los camareros es una forma de reparto no pacífica entre los trabajadores de este departamento constando reclamaciones desde junio de 2014 hasta junio de 2022 donde los trabajadores solicitan a la empresa un sistema de reparto justo y equilibrado entre todas las personas que prestan el servicio.”

5. El núcleo duro de la sentencia lo encontramos en el fundamento de derecho quinto, en la alegada infracción del art. 193 c) LRJS, del que reproduzco un fragmento: “denuncia recurrente la vulneración de los artículos 3.1 del Estatuto de los Trabajadores, 14 de la Constitución y 637del Código Civil y la jurisprudencia que los desarrolla, poniendo de relieve que el procedimiento se centra en el reparto de las propinas cobradas por tarjeta porque es en este tipo de propinas donde la empresa interviene, tanto en el cobro al cliente como en el abono de las mismas en nómina. Siendo además que es en el tipo de propina en la que se establece una diferencia de trato entre los trabajadores, según presten servicio en un departamento u otro, así como en función de su categoría profesional”.

La tesis de la recurrente es que sí hubo alegación normativa en instancia, contra el criterio del juzgador y que la propina se abona por el cliente en razón del servicio prestado por la empresa que considera colectivo, ya que, afirma, “la satisfacción del cliente no depende exclusivamente del camarero sino de todos los que intervienen en el servicio” (la negrita es mía). Postula que la actuación empresarial al repartir las propinas “conforme a los criterios preexistentes” vulneraría la normativa al introducir un trato diferenciado entre todo el personal del departamento sin justa causa.

Mantuvo la empresa la tesis de intentar conseguir que el conflicto se resolviera por acuerdo de la representación del personal y que desde el momento que se inició aquel congeló el pago de las cantidades a la espera de una sentencia judicial firme y siempre pretendiendo por su parte “un reparto justo y equitativo entre los 85 componentes del departamento”.

En fin, la tesis de UGT (véase fundamento de derecho séptimo) es que la cuantía de las propinas debía distribuirse únicamente entre los camareros, no importando que se abonen por el cliente en metálico o mediante pago en tarjeta, tratándose además de un criterio “admitido durante años”, y que no existe manifestación alguna del cliente de ir dirigida la propina “a un colectivo”.

5. ¿Cómo resuelve el litigio el TSJ? Pues antes de llegar al fallo, encontramos una amplísima lista de sentencias del TS, de indudable interés para todo investigador que desee adentrarse en la naturaleza jurídica de las propinas y el debate (creo que ya cerrado) entre su carácter extrasalarial o salarial.

Así, se aborda el “carácter de liberalidad”, en cuanto que se trata de una cuantía que ni la empresa ni el cliente está obligado a abonar, siendo más bien resultado de un uso social. Analiza con detalle la problemática de las propinas en los casinos y en el sector de la hostelería, y se detiene con detalle en la naturaleza extrasalarial de la percepción económica. Igualmente, analiza si la problemática que puede suscitarse respecto al percibo de la propina, o más exactamente las modificaciones que pudiera introducir la empresa al respecto, sería una afectación de condiciones de trabajo y si sería, según el número de personas trabajadoras afectadas, una modificación sustancial de condiciones de trabajo, dando respuesta claramente afirmativa a la primera y por tanto también afectando a la segunda.

Ahora bien, tras ese muy amplio recordatorio de la jurisprudencia del TS, la Sala centra con precisión sobre qué debe manifestarse, que no es “propiamente establecer la forma en que las propinas han de repartirse, lo que la juzgadora a quo considera es función del comité de empresa y no se cuestiona por la empresa, sino de manera concreta y puntual, cómo ha de repartir la empresa las propinas que ha recaudado como consecuencia del cambio de hábitos en la clientela al incluir las mismas en el cobro mediante tarjeta de crédito, ante la ausencia de un acuerdo por parte de dicho comité que establezca el sistema de reparto, de tal manera que tiene en su poder una determinada cantidad de la que es mera tenedora al ser sus destinatarios los trabajadores del restaurante” (la negrita es mía).

La respuesta se apoyará en una sentencia que considera que resuelve “un supuesto similar al presente”, la del TSJ del País Vasco de 18 de julio de 2017    , de la que fue ponente el magistrado Manuel Díaz de Rábago (resumen oficial: “Conflicto colectivo. Reparto de las propinas que dejan los clientes de la cafetería y el restaurante de un hotel. Deben distribuirse de forma igualitaria entre todo el personal que interviene en el servicio (sala, cocina...)”, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el sindicato ELA-STV, cuya pretensión era la de que las propinas “se repartan entre todo el colectivo de personas y a partes iguales”, tesis que, reitero, hace suya la sentencia del TSJ de Madrid, ya que se plantea la misma cuestión, es decir “determinar si la empresa ha de respetar un acuerdo previo de los trabajadores camareros que excluye del reparto a los compañeros de otras categorías, o deben repartir las propinas que por parte iguales entre todos los empleados del departamento de alimentos-bebidas durante del servicio de restauración”.

6. Y para finalizar (véase fundamento de derecho cuarto), y tras un amplio recordatorio a modo de síntesis de todas las circunstancias que concurren en el litigio enjuiciado, y acogiendo la tesis del TSJ del País Vasco de no tratarse la forma de distribución de las cuantías de un usos y costumbre regulado como fuente de derecho en el art. 3.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, ya que no opera en un ámbito local sino solo en una empresa, y además esa práctica sería contraria al art. 17 LET, concluye que

“ la empresa no puede quedar vinculada por un uso contrario a la normativa vigente y discriminatorio para los trabajadores excluidos, por lo que, siendo, como establece la jurisprudencia transcrita, las propinas una verdadera donación, conforme a lo dispuesto en el artículo 619 del Código Civil, procede, como acertadamente aprecia la sentencia del TSJ del País Vasco, un reparto igualitario al efectuarse por parte del cliente en beneficio de la pluralidad de personas que han intervenido en el servicio prestado que gratifica, tal y como establece el artículo 637 del citado código, de manera que hemos de colegir que las propinas que la empresa recauda a través del pago telemático, en aplicación de esta norma y, a falta de un acuerdo consensuado, ponderado, razonable y lícito por parte del comité de empresa, han de ser repartidas de forma igualitaria a todo el personal que interviene en el servicio de restauración prestado por el Departamento de Restauración del hotel, al igual que lo viene haciendo la demandada con el nuevo personal del Restaurante Amos”.

O dicho de otra forma, también jurídica pero al miso tiempo mucho más cercana a la realidad social “no puede lícitamente prevalecer ni imponerse a la demandada, en su participación como recaudadora y distribuidora de las propinas, es la voluntad de la mayoría excluyendo del reparto a parte de la plantilla sin razón ni justificación alguna”.

Buena lectura.

 

La immigració i les dades d'atur i d'afiliació a la Seguretat Social del mes de juny

 

1. En primer lloc, faig referència a les dades d’afiliació a la Seguretat Social    ,  fetes públiques el dimarts 4 de juliol pel Ministeri d’inclusió, Seguretat Social i Migracions

 

Pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són els següents:

 

La mitja del nombre de treballadors estrangers afiliats a la Seguretat Social durant el mes de juny ha estat de 2.698.604, amb un augment de 17.611 persones sobre el mes anterior, a causa del creixement de l’afiliació al règim general (13.795). El nombre de treballadors del règim d'autònoms és en l'actualitat de 424.661, i el del règim general és de 2.268.138.

 

Durant el mes de juny el nombre mitjà d'afiliats a la Seguretat Social en sèrie interanual va créixer en 521.610 persones, mentre que el creixement del nombre d'estrangers va ser de 227.767.

 

El percentatge de treballadors estrangers afiliats és del 12,93 % del total de la població treballadora afiliada (20.869.940).

 

2. Analitzo a continuació les dades sobre demandants d'ocupació, atur registrat i contractes que corresponents al mes de juny, i de les prestacions per desocupació corresponents al mes de maighttps://prensa.mites.gob.es/WebPrensa/noticias/laboral/detalle/4231     , que han estat també publicades el dimarts 4 de juliol pel Ministeri  de Treball i Economia Social

 

Les dades més destacats són les següents:

 

A) Nombre de treballadors estrangers en situació d'atur: 345.785 (12,85 % del total, 2.688.842). 110.838 són de països UE i 234.947 de països no UE. S'ha produït una disminució mensual de 8.556 persones (17,02  % del total, 50.268) i interanual de 17.156 (8,94 % del total, 191.740). En les dades del mes de juny destaca l’augment en el sector de l’agricultura (4,34 %, sent l’atur de 24.121), i el  descens entre les persones sense ocupació interior (3,03 %, sent l’atur de 68.469).

 

B) Nombre de treballadors estrangers en situació d’atur a Catalunya: 64.507 (19,56 % del total, 329.744). 15.155 són de països UE i 49.352 de països no UE, amb un descens mensual de 1.952 persones (22,71 % del total, 8.593), i disminució interanual de 856 (4,98 % del total, 17.156). L’atur es concentra majoritàriament en el sector dels serveis en les quatre demarcacions territorials catalanes (39.097), i l’atur en el sector de la construcció es situa en 6.781, per darrera del de les persones sense ocupació anterior, 11.572.

 

C) La informació es facilita també sobre el nombre de contractes a persones treballadores estrangeres, tant per a tot l’Estat com per Comunitats Autònomes. A tota España el nombre ha estat de 335.625, amb un descens mensual de 18.301 i interanual de 33.749. 83.902 contractes s’han formalitzat amb persones sotmeses al regim comunitari, i 251.723 al regim general. A Catalunya, el nombre ha estat de 68.662, amb un descens mensual de 1.229, i interanual de 5.408. 12.919 contractes s’han formalitzat amb persones sotmeses al regim comunitari, i 55.743 al regim general.

 

D) Nombre de treballadors estrangers beneficiaris de prestacions d'atur el mes de maig: 175.139, amb un augment interanual del 6,5 %. 66.119 aturats són de països UE i 109.020 són de països no UE. Aquest nombre suposa el 10,49 % sobre el total de beneficiaris, amb un percentatge del 14,70 % si es tracta de la prestació contributiva, del 7,11 % en cas de subsidi, 11,61 % en la renda activa d'inserció, i 5,83 % per al subsidi per a treballadors eventuals agraris.

 

Si comparem les dades de maig amb les dels onze mesos anteriors s'observa una bona millora percentual de la població acollida a la prestació contributiva i una pràctica estabilització entre els perceptors de subsidi, sent molt lleugera la disminució entre els qui reben la renda activa d'inserció, alhora que torna a créixer la població acollida al subsidi agrari. Hi ha una altra dada que convé tenir en consideració per analitzar els canvis que s'estan produint en la percepció de prestacions per part dels estrangers: en sèrie interanual, la prestació contributiva ha augmentat del 13,35 al 14,70 %, i el subsidi ha passat del 7,04 al 7,11 %. És a dir, el nombre d'aturats estrangers que cobren el subsidi de desocupació sobre el total de la població perceptora és bastant inferior que el dels que cobren la prestació contributiva (7,11 i 14,70 %, respectivament), consolidant-se la tendència mantinguda durant molts mesos anteriors. Igualment, destaca el nombre de persones perceptores de la Renda Activa d'Inserció, el 11,61 % del total dels perceptors, amb una disminució del 1,0 % interanual. De les dades del mes de maig cal destacar que el percentatge de perceptors de la RAI segueix per sobre dels perceptors del subsidi.

 

Si analitzem quins aturats cobren els diferents tipus de prestacions, podem comprovar que les contributives suposen el 54,4 % dels estrangers de països UE i el 61,2 % dels de països no UE, i que el nombre de perceptors del subsidi, RAI i REASS, suposa el 45,6 i 38,8 % respectivament. Pel que fa a les dades del conjunt de la població perceptora de prestacions el mes de maig, un total de 1.668.948, el 42 % reben prestacions contributives i el 58 % prestacions assistencials.

 

El percentatge de beneficiaris sobre el total de demandants d'ocupació estrangers és del 31,22 (26,08 i 32,04 % els mesos de maig de 2021 i 2022 respectivament). La despesa per als aturats estrangers és de 164.140.000 euros, un 9,5 % de la despesa total (amb un augment del 20,2 % sobre l'any anterior).

 

El 64,1 % de la despesa total de prestacions (1.734.316 milions d’euros) es destina a la prestació contributiva, percentatge que és del 74,3 % en el cas dels aturats estrangers (70,8 i 71,0 % els mesos de maig de 2021 i 2022, respectivament).

 

D) Quant al nombre de perceptors estrangers la província de Madrid ocupa el primer lloc (14,70), per davant de la de Barcelona (13,70 %), València (7,27 %), Almeria (6,41 %), Alacant (5,17 %), Múrcia (4,64),  Màlaga (3,17 %), Castelló (2,79 %), Girona (2,58 %), i Tarragona (2,57 %).

 

E) Per nacionalitats, els treballadors marroquins (36.836, 21.03 %) ocupen la primera posició, per davant dels romanesos (36.455, 20,81 %), mentre que  els italians ocupen la tercera posició  (8.213, 4,69 %), per davant dels búlgars (7.770, 4,44  %), i dels .colombians (7.639, 4,36 %).  

 

Inmigración. Apuntes sobre los deberes de la Presidencia española de la UE, recientes sentencias de interés, y el desarrollo de las reformas del Reglamento de extranjería.

 

1. Pues sí, llegó el 1 de julio y España asumió la Presidencia de la Unión Europea durante el segundo semestre de este año. En la página web creada al efecto se puede encontrar toda la información sobre el desarrollo de aquella ..., siempre y cuando los resultados de las elecciones generales convocadas el 23 de julio no supongan alguna alteración en el mismo.

Centro mi atención en esta entrada en la política migratoria, y lo hago para continuar después analizando varias sentencias del Tribunal Constitucional y de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo que me parecen de especial interés en punto a la protección de las personas migrantes en España, se encuentre en situación regular o irregular. Y no quiero tampoco dejar de seguir analizando el desarrollo, es decir la aplicación práctica del Reglamento de extranjería, modificado en julio de  2022, y de las recientes Instrucciones sobre la flexibilización de los requisitos para acceder a la “estrella” de la reforma operada por el Real Decreto 629/2022 de 26 de julio.

Sobre dicho Reglamento es de mucho interés la reciente aportación doctrinal de la profesora María Ángeles Ceinos “Novedades en materia de extranjería: el RD 629/2022 de 26 de julio y el acceso al empleo de los nacionales de terceros Estados”, publicado en la obra colectiva “El Derecho del Trabajo que viene. Reflexiones sobre la reformalaboral que necesitamos”, cuya dirección académica ha estado a cargo de la profesora Carolina Martínez   La tesis de la profesora Ceinos, plasmada en su reflexión final es que “Nos encontramos ante una reforma que persigue objetivos ambiciosos teniendo en cuenta además que se trata de la modificación de una norma reglamentaria, que en todo caso está limitada por la vigencia de la LOEX, cuya reforma no parece contemplarse a corto ni a medio plazo. Por tanto, con las limitaciones propias del ámbito reglamentario se diseña la puesta en marcha de una serie de mecanismos que presentan un elemento común: facilitar el acceso al empleo de nacionales de terceros Estados. Y para lograrlo se actúa sobre las diferentes vías que permiten obtener autorizaciones de residencia y/o trabajo principalmente respecto de nacionales de terceros Estados que se encuentran en España de manera irregular o que se encuentran todavía en sus países de origen”

2. Tiene ante sí España una difícil papeleta, tras casi tres años después de lanzarse el PactoEuropeo de Migración y Asilo  y no haberse conseguido su aprobación.

De las dificultades con las que se encuentra la política de migración y asilo en la UE nos dan debida cuenta, por poner solo el ejemplo más reciente y significativo, las conclusiones del último Consejo Europeo celebrado durante el mandato de la presidencia sueca  a finales de junio, de las que las dedicadas a dicha política fueron aprobadas al margen de las de carácter general y rotuladas, de forma muy aséptica, como “Conclusiones delpresidente del Consejo Europeo sobre la dimensión exterior de la migración”   . Por su interés las reproduzco a continuación.

“1. El presidente ha tomado nota de que el Consejo Europeo ha expresado su profundo pesar por la terrible pérdida de vidas humanas como consecuencia de la tragedia ocurrida recientemente en el Mediterráneo. Ha tomado nota de que la Unión Europea sigue resuelta a desarticular el modelo de negocio de los traficantes y de las redes de tráfico ilícito de migrantes, en particular la instrumentalización, y a atajar las causas profundas de la migración irregular con el fin de gestionar mejor los flujos de migrantes y evitar que las personas emprendan viajes tan peligrosos.

2. La migración es un reto europeo que requiere una respuesta europea. Se ha analizado de manera global la situación migratoria en las fronteras exteriores de la UE y dentro de la UE, y se ha tomado nota de la labor realizada hasta la fecha en el marco de una respuesta europea. La Presidencia del Consejo y la Comisión han informado al Consejo Europeo de que la aplicación de sus Conclusiones de 9 de febrero de 2023 avanza a buen ritmo, con especial atención a los aspectos exteriores de la migración y a sus mecanismos de financiación. Teniendo en cuenta la reciente carta de la Comisión, y partiendo de los progresos realizados hasta la fecha, se intensificarán los trabajos en todas las líneas de actuación, a     lo largo de todas las rutas migratorias, conforme al Derecho internacional. El Consejo y la Comisión seguirán haciendo un seguimiento atento de la aplicación de las Conclusiones del Consejo Europeo y velando por garantizarla, e informarán al respecto. La Comisión seguirá trabajando sobre los elementos expuestos en su carta, entre ellos la movilización de la financiación existente de la UE en apoyo de la protección temporal.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 3. El Consejo Europeo seguirá prestando atención a este asunto.

4. Se ha tomado nota de que Polonia y Hungría declaran que, en el contexto de los trabajos que se están realizando acerca del Pacto sobre Migración y Asilo, de conformidad con las Conclusiones del Consejo Europeo de diciembre de 2016, junio de 2018 y junio de 2019, es necesario llegar a un consenso sobre una política de migración y asilo eficaz; que, en el contexto de las medidas de solidaridad, la reubicación y el reasentamiento deben ser voluntarios; y que todas las formas de solidaridad deben considerarse igualmente válidas y no surtir un posible efecto llamada para la migración irregular”.   

¿Conseguirá España la aprobación del Pacto? Es bien conocida la oposición frontal de países como Polonia y Hungría (y no se olvide que este último asumirá la Presidencia de la UE en el período julio- diciembre 2024, es decir en el último período del trio que forma junto con España y Bélgica), por lo que cabe esperar nuevamente una dura batalla por alcanzar un acuerdo siquiera sea de mínimos, de especial importancia en materia de asilo y de protección internacional.

En cualquier caso, parece que la política comunitaria se orienta desde hace ya bastante tiempo hacia los controles de fronteras más que hacia la ordenación de las migraciones, es decir apostando mucho más por la seguridad. Ello ha sido subrayado por una especialista en políticas migratorias, Gemma Pinyol, al enfatizar que el texto presentado por la Comisión hace ya tres años “no es una agenda de trabajo a largo plazo, y confirma la distancia entre las prioridades marcadas en materia de inmigración y asilo en Tempere en 1999... y las actuales, centradas casi exclusivamente en el control de las fronteras exteriores de la UE” (“Avances y disfunciones en la construcción de la política europea común de inmigración y asilo”, en Gaceta Sindical núm. 40/junio 2023, dedicado a “La Unión Europea y España: propuestas de futuro” ). También he manifestado la misma preocupación al respecto en diversas entradas anteriores, entre ellas “Lecturas sobre la política de migración y asilo en la UE (mientrasalgunos Estados piden vallas y fronteras, muchas personas piden dignidad yrespeto)” 

Son loables los objetivos que se ha marcado la Presidencia Española respecto al contenido que debería tener el Pacto, y se observa como pone el acento, más que en ocasiones anteriores por las Presidencias que la precedieron, en políticas también dirigidas a ordenar la migración regular y facilitar ese acceso a los Estados miembros, en el bien entendido que cada país sigue teniendo sus competencias para determinar el número de personas extranjeras extracomunitarias que desea admitir. Fijémonos, por ello, en el contenido del Programa español en este punto, que se encuentra en el apartado de “Principales líneas de actuación del Consejo en su formación de Asuntos de Justicia e Interior”.

“Una de las principales prioridades será concluir las negociaciones de los expedientes que componen el Pacto de Migración y Asilo antes del fin de la legislatura europea, garantizando el principio de un justo reparto entre solidaridad y responsabilidad.

La dimensión exterior de la migración será una prioridad fundamental de la Presidencia española, fomentando la colaboración preventiva con los países de origen y tránsito migratorio mediante una cooperación tangible desde el punto de vista político, operativo y económico. Asimismo, se buscará maximizar el potencial del retorno voluntario y la reintegración, explorando fórmulas de financiación e incorporando a América Latina y el Caribe en el ámbito geográfico de actuación.

La Presidencia trabajará para que la migración regular, ordenada y segura ocupe un mayor peso en el debate y la agenda europeas, abogando por un enfoque integral de las migraciones, más allá de la lucha contra la migración irregular. La Unión Europea debe ser capaz de diseñar una política migratoria capaz de hacer frente a los retos económicos y demográficos tanto a medio como a largo plazo. En este marco, la Presidencia española aspira a lograr resultados en las dos propuestas de Directiva sobre migración legal actualmente en negociación con el objetivo de simplificar los procedimientos, proteger a los trabajadores migrantes, reforzar el estatus migratorio y facilitar la movilidad de los residentes de larga duración en la Unión, contribuyendo, de ese modo, a atraer y retener talento, a satisfacer las necesidades laborales nacionales y a mejorar la eficacia del mercado laboral en el conjunto de la Unión Europea.

La Presidencia seguirá abogando por prestar apoyo y protección a los desplazados por la agresión rusa a Ucrania, en tanto no se den las condiciones de seguridad necesarias para su regreso y sea su deseo permanecer fuera del país. Se promoverá igualmente un debate sobre retos como la atención y respuesta a las personas ya acogidas, incluida la prórroga de la Protección Temporal y el futuro marco jurídico para estas personas una vez expire la Protección Temporal”.

Este planteamiento fue reiterado por el Presidente Pedro Sánchez en la reunión celebrada el 3 de julio con el Consejo de Comisarios de la UE En la nota de prensa de dicha reunión se explica que “la Presidencia sueca ha hecho un gran trabajo y nuestra voluntad es construir sobre lo ya conseguido y forjar los compromisos que nos permitan alcanzar un acuerdo equilibrado en el que todos nos sintamos cómodos”, ha afirmado. Pedro Sánchez ha añadido que “España tiene un particular interés, como también lo tienen otros países de primera entrada” en ese asunto y ha dicho que buscará durante la Presidencia rotatoria construir puentes para superar las diferencias entre países europeos”.    

Mucho más diluida se encuentra la política migratoria en el “Programa de 18 de meses del Consejo (1 de julio de 2023-31 de diciembre de 2024”, que lleva por título “Impulsar la Agenda Estratégica”) , presentado el 20 de junio, al igual que las políticas sociales, y baste como ejemplo para estas últimas la afirmación de que el trio “estudiará la posibilidad de seguir desarrollando la dimensión social en el contexto del semestre europeo”, así como también la de que “proseguirá los esfuerzos para lograr una aplicación efectiva del Plan de Acción del Pilar Europeo de Derechos Sociales y del Plan de Acción de la Comisión para la economía social”.

Si el Pacto no se aprueba durante la presidencia española o la belga, mucho más difícil sería que lo fuera durante la húngara. Y como el Programa es fruto de un necesario acuerdo entre los tres países, fijémonos como la redacción es bastante distinta, tanto en la forma como en objetivos, de la que aparece en el programa español.

“Recordando que la migración es un reto europeo que requiere una respuesta europea, el Trío reafirma su compromiso de seguir trabajando en la reforma del Sistema Europeo Común de Asilo y el Pacto sobre Migración y Asilo, y de hacer todo lo posible para garantizar su adopción. También apoyará los esfuerzos que se realicen para lograr un equilibrio adecuado entre responsabilidad y solidaridad y para intensificar las acciones que afecten a la dimensión exterior de la migración, en particular fomentando asociaciones globales en materia de migración mutuamente beneficiosas con países de origen y tránsito clave.

El Trío contribuirá a mejorar el buen funcionamiento y la resiliencia del espacio Schengen y se centrará en reforzar las fronteras exteriores”.

Obsérvese como el objetivo de avanzar en una migración regular y ordenada, abriendo canales efectivos de acceso de la población migrante no aparece en el texto del trio.

En definitiva, sigue siendo necesario avanzar en la construcción de una política europea común de migración y asilo que está aún muy lejos de conseguirse. Tal como ha subrayado Gemma Pinyol en el artículo antes referenciado, “tenemos... instrumentos comunes que buscan ofrecer soluciones parciales a cuestiones vinculadas con la movilidad humana, pero la formulación integral de una política europea común en materia de inmigración y asilo está lejos de haberse conseguido”.

3. Decía al inicio de esta entrada que me referiría a recientes sentencias del TC y de la Sala C-A del TS.

Pues bien, del primero hay que mencionar la núm. 47/2023 de 10 de mayo  , de la que fue ponente el magistrado Enrique Arnaldo, y a la que han seguido varias más con idéntica fundamentación, en la que se reconoce que fue vulnerado el derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), tratándose de una ciudadana extranjera que se encontraba en situación irregular en España y que, tras la tramitación del expediente gubernativo, se acordó la expulsión de territorio español. Desestimados todos sus recursos en vía c-a, la ciudadana extranjera interpuso el recurso de amparo que dio lugar a la citada sentencia estimatoria y en la que el TC aplica la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Reproduzco el contenido más relevante de dicha sentencia a mi parecer:

“c) Examen de la vulneración

El análisis de la vulneración denunciada debe partir del hecho de que no ha sido objeto de controversia el presupuesto que sirve de base para la sanción administrativa impuesta: la estancia irregular de doña Denize Lanes da Silva, respecto de la que no constaba, según la resolución que ordena su expulsión del territorio nacional, que “haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país”. La resolución que acuerda la expulsión no alude en su motivación a ninguna circunstancia agravante o negativa que pudiera concurrir en la recurrente; las resoluciones judiciales tampoco reflejaron ningún elemento negativo y confirmaron la resolución de expulsión basándose en la ausencia de arraigo de la ahora demandante de amparo.

En efecto, las resoluciones judiciales declararon procedente la expulsión con fundamento en la aplicación directa de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE y en que la recurrente carecía de arraigo en España. Pero con tal argumentación, los órganos judiciales dejaron de aplicar las consecuencias previstas en la normativa española para las situaciones de estancia irregular, puesto que en nuestro derecho no está prevista la sanción de expulsión para los supuestos de mera estancia irregular de las personas extranjeras en quienes no se aprecie ninguna circunstancia agravante o negativa. Esta interpretación de los tribunales españoles que marginaba la normativa nacional más favorable y que otorgaba un efecto directo inverso a la Directiva de retorno es errónea y contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eficacia de esta clase de normas en los ordenamientos internos. Como señala la STJUE de 8 de octubre de 2020, “es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas” (apartado 35).

Nuestro régimen de extranjería solo justificaba y justifica la sanción de expulsión para los casos de estancia irregular, en lugar de la sanción de multa [art. 55.1 b) LOEx], “en atención al principio de proporcionalidad […], previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción” (art. 57.1 LOEx). La compatibilidad de este régimen con la normativa comunitaria fue aclarada por la citada STJUE de 8 de octubre de 2020, cuyo fallo dispuso que “cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes”.

Por tal motivo, con independencia de la interpretación que la jurisdicción ordinaria efectúe sobre la aplicabilidad de la sanción de multa para los supuestos de mera estancia irregular, debe concluirse que, al imponer la administración la sanción de expulsión, se infringió la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora de la recurrente a causa de una aplicación irrazonable de la norma sancionadora. La administración impuso la sanción de expulsión del art. 57.1 LOEx, luego confirmada judicialmente con una interpretación errónea sobre la eficacia de la Directiva de retorno, a una situación de estancia irregular en la que no consta que concurriera ninguna circunstancia agravante o elemento negativo que la hubiese justificado, “en atención al principio de proporcionalidad”, tal y como dicho precepto exige para su aplicación. (la negrita es mía)

La apreciación de la vulneración invocada conduce a otorgar el amparo solicitado por la demandante [art. 53 a) LOTC]”.

De interés también es la sentencia núm. 40/2023 de 8 de mayo  , de la que fue ponente el magistrado Cándido Conde-Pumpido, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Promovido por don Modou Joof respecto de los autos dictados por la Audiencia Provincial de Madrid y un juzgado de primera instancia de la capital en procedimiento de protección de menores. Vulneración del derecho a la tutela judicial (acceso a la jurisdicción): resolución judicial que impide la efectiva impugnación del decreto de la fiscalía de menores sobre determinación de la edad al dar por concluso el procedimiento fundándose en que el demandante habría alcanzado la mayoría de edad (STC 130/2022)”. En la sentencia se destaca que “Podemos concluir de manera razonable, por lo tanto, que el demandante no buscaba solo, a través del proceso especial que había promovido, la revocación de la resolución administrativa que le rehusó la tutela como menor, sino que pretendía también un reconocimiento de la autenticidad de su documentación personal que pusiera término a la discordancia que el decreto del fiscal había introducido entre la edad que figuraba en la misma y la que le asignaba la fiscalía, lo que no pudo quedar realizado en el auto de 28 de febrero de 2020, en tanto que se limitó otorgar una validez meramente hipotética a su pasaporte a los solos efectos de justificar la conclusión prematura del proceso”.  

Si paramos ahora la atención en las sentencias de la Sala c-a del TS hay dos recientes que deben merecer la atención. En primer lugar, la dictada el 5 de junio , de la que fue ponente la magistrada Ángeles Huet, que, en la misma línea que la primera citada del TC, establece restricciones a la expulsión de una persona extranjera del territorio nacional , cuyo resumen oficial es el siguiente: “Extranjería. Solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones humanitarias contemplada en el artículo 126.2. Posibilidad de aplicación a estos supuestos del artículo 69.1.e) del Reglamento de desarrollo de la LOEx”.

Justamente, la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para formación de jurisprudencia era la de determinar si el último precepto mencionado resulta de aplicación a los supuestos de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones humanitarias. La respuesta es afirmativa, fijándose la doctrina de la Sala en estos términos, recogidos en el fundamento de derecho sexto:

“el art. 69.1.e) REX resulta de aplicación a los supuestos de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones humanitarias contemplada en el art. 126.2 del referido reglamento, teniendo por finalidad el informe policial previsto en aquel precepto proporcionar elementos de juicio para valorar la incidencia de la decisión en la seguridad y orden públicos, y en cuya ponderación deberá tenerse en cuenta: (i) la delimitación de estos conceptos en la jurisprudencia del TJUE, (ii) la doctrina de esta Sala sobre los antecedentes policiales, (iii)los derechos fundamentales concernidos por esta autorización, así como la doctrina que en relación con los mismos deriva de la jurisprudencia interna y europea, (iv) descartando cualquier automatismo en su valoración”.

Y dado que, en el caso concreto enjuiciado, de los antecedentes policiales no se concluye que ninguno fuera confirmado por sentencia judicial, “no es posible deducir ningún comportamiento personal del recurrente que suponga un peligro grave, actual y real para algún interés fundamental de la sociedad, extremo que no aparece tampoco valorado en la sentencia recurrida”. Además, “Por otro lado, la sentencia omite valorar la enfermedad padecida por el recurrente y con ello elude de su análisis el presupuesto esencial determinante de la autorización pretendida y la obligada ponderación de aquel informe en relación con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y moral, y a la salud”.

Ciertamente más importante, así me lo parece, es la sentencia también dictada  el 5 de junio    , de la que fue ponente el magistrado Wenceslado Francisco Olea, cuyo muy escueto resumen oficial es el siguiente: “Extinción de la autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena en España, con requerimiento de abandonar el territorio español en el plazo de quince días”. La relevancia de esta sentencia mereció una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial el 20 de junio, titulada “El TribunalSupremo declara nulo el artículo del Reglamento de Extranjería que extingue elpermiso de residencia temporal en España por ausencia de seis meses” , acompañada de un amplio subtítulo: “El tribunal señala que el artículo está viciado de nulidad porque limita el derecho fundamental de libre circulación de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España, lo que sólo puede hacerse por una norma con rango de ley, pero no por una norma reglamentaria como en este caso”.

La cuestión de interés casacional objetivo para formación de jurisprudencia era la siguiente: “determinar: si la permanencia fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año como supuesto de extinción de la autorización de residencia temporal conforme al apartado e) del artículo 162 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuanto limitativo del derecho a la residencia constituye una regulación independiente sin respaldo en el Derecho europeo o en la legislación española y, en cualquier caso, si dicha causa tiene un carácter puramente objetivo que opera a partir de su mera concurrencia con independencia de las razones justificativas que pudieran existir”.

En la sentencia, que es un auténtico estudio conjuntamente teórico y práctico sobre la normativa de extranjería, se concluye que “se pueda limitar el ejercicio del derecho fundamental de libre circulación de los extranjeros con residencia temporal en España, mediante la extinción de su autorización por la ausencia del territorio nacional durante un determinado periodo de tiempo, pero dicha limitación ha de realizarse mediante ley orgánica, es decir, en la LOEX”, con el previo rechazo de la tesis de la Abogacía del Estado para quien “podría pensarse --determinar la intención negativa del Legislador es siempre aventurado-- que en todo este debate existe un olvido --sería mejor hablar de una negligencia—del Legislador que ha de corregirse con la interpretación que se propone”, ya que, afirma el TS, “no somos nosotros los llamados a corregir esa situación, forzando la interpretación de unos preceptos que nos corresponde aplicar, más allá de lo que pudiera ser mínimamente admisible”.

4. Por último, me refiero a los debates que sigue habiendo en España sobre la necesidad de incorporar trabajadores extranjeros en determinados sectores de actividad ante la alegada por parte empresarial, y no aceptada ni por el Ministerio de Trabajo y Economía Social ni por las organizaciones sindicales, falta de personal cualificado al efecto,  así como también a como está aplicándose la nueva regulación sobre el arraigo para la formación.

De los primeros, ya tenemos conocimiento de algunas modificaciones que se incorporaran al catálogode ocupaciones de difícil cobertura del tercer trimestre de este año. Recordemos que el art. 65.1 del Reglamento, tras la modificación efectuada por el RD 629/2022 de 26 de julio, dispone que “Este Catálogo estará basado en la información disponible sobre la gestión de las ofertas presentadas por los empleadores en los Servicios públicos de Empleo. También tendrá en consideración las estadísticas elaboradas por las administraciones públicas y, especialmente, la relativa a personas inscritas como demandantes de empleo en los Servicios públicos de empleo. Asimismo, en él se incorporarán automáticamente aquellas ocupaciones pertenecientes a los sectores económicos que se determinen por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones”.

A la espera de conocer el texto exacto del CODC, ya se ha avanzado que se autorizará la contratación de profesionales técnicos de la construcción, decisión acordada en la reunión de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración el 28 de junio y de la que facilita una excelente información el artículo publicado el día 30 en el diario El País por su redactor Emilio Sánchez.  Dicha contratación podrá ser, según las fuentes consultadas, para “conductor operador de grúa en camión, conductor operador de grúa fija, conductor operador de grúa móvil, carpintero de aluminio metálico y PVC, montador de carpintería metálica y PVC, instaladores electricistas de edificios y viviendas e instaladores electricistas en general, claves para el desarrollo de los tan demandados paneles solares”.

En el mismo artículo aparecen las declaraciones del representante de CCOO, José Antonio Moreno, que son recogidas por el redactor en estos términos:

“nunca antes” se habían incluido profesionales de la construcción. Su sindicato apoya la medida con reticencias, “en un acto de buena fe y lealtad institucional”, destaca Moreno. “Nosotros defendemos que no hay un problema de vacantes en España, no hay carencia de trabajadores. Pero vamos a hacer una prueba con estas posiciones muy específicas, ya que la autoridad laboral nos transmite que sería bueno planteárselo”, añade el sindicalista. Destaca varias veces a lo largo de la conversación que no son puestos rasos o generales, sino unos pocos de cualificación muy específica”.

Hay que acercarse ahora a los resultados obtenidos en la aplicación de la regulación del arraigo para la formación, regulado en el art. 124.4 del Reglamento. En una anteriorentrada  , ya examiné algunos datos disponibles sobre las solicitudes de autorización de residencia  mediante la formalización de alguna actividad formativa, y se trata ahora de examinar con algo más de detalle los últimos datos disponibles, que dan cuenta, hasta el 25 de junio, de un total de 34.238 solicitadas, de las que ya han sido concedidas 15.038 (43,9 %), y denegadas 4.483 (13,1 %), mientras que siguen en tramitación 10.892.

Datos a tomar especialmente en consideración es que las actividades formativas que pueden calificarse de “formación general, formación básica de adultos y habilidades personales”, suponen el 39,1 % de las autorizaciones concedidas, que si se suman a las concedidas en el sector de servicio (22,9 %), alcanzan el 62 % del total. Dentro de estas cifras, también me parece relevante el dato de las autorizaciones concedidas para actividades formativas relacionadas con mecánica, electrónica y otra formación técnica: industria y construcción, que son el 13, 7 %.

No menos importante en el resumen de estos datos, y que merece sin duda un análisis mucho más detallado, es que la población marroquí es el 45,7 % de quienes solicitan acogerse a esta vía de arraigo, muy por delante de la segunda comunidad extranjera, la colombiana, que supone el 12,2 %, y estando la provincia de Barcelona en el primer lugar del ranking, al haber recibido 7.213 solicitudes (21,2 %) y haber ya concedido 3.368 (22,5 %).

Sobre la posterior autorización de trabajo, tras finalizar con éxito la actividad formativa, será prudente aun esperar un cierto tiempo para poder evaluar los resultados obtenidos, siendo muy reducido el número de las ya concedidas si lo comparamos con el de autorizaciones de residencia.

5. Concluyo. Sin duda, habrá que seguir con mucha atención el desarrollo de la Presidencia española de la UE, nuevas resoluciones judiciales, y nuevos datos sobre la aplicación del Reglamento de extranjería. Mientras tanto, aquí están los más recientes.

Buena lectura.