1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 15 de junio, de la que fue
ponente el magistrado Ignacio García-Perrote, también integrada por las
magistradas Rosa María Virolés y Concepción Rosario Ureste, y por el magistrado
Juan Molins.
La resolución
judicial, estima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el
Ministerio Fiscal en la que abogaba por su procedencia, el recurso de casación
para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa entrante, GESTAGUA,
contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón el 10 de febrero de 2022, de la que fue ponente
la magistrada María José Hernández.
La Sala autonómica
había estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa
saliente, AQUARA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.
3 de Zaragoza el 29 de octubre de 2021, que había estimado la demanda por
despido presentada por un trabajador contra ambas empresas, declarando su
improcedencia, con condena a AQUARA (empresa saliente) y absolución de GESTAGUA
(empresa entrante). El TSJ mantiene la condena a la primera y la extiende a la
segunda, con condena económica, en caso de extinción, a cada una de ellas por
el tiempo prestado en un centro de trabajo (GESTAGUA, 22,30 %) donde se produjo
la subrogación, y a otra por todo el tiempo de trabajo prestado en otros centros
en los que prestaba servicios la empresa (AQUARA, 77,70 %) en los que no se
produjo la subrogación.
El interés de la
resolución judicial, tal como se indica en el título de la presente entrada, y
se pone también de manifiesto en el resumen oficial de la sentencia del TS que
se transcribe a continuación, radica en determinar si la falta de información
de la empresa saliente a la empresa entrante de la jornada y horario de trabajo
de un trabajador que prestaba sus servicios en un centro en donde la empresa
saliente llevaba a cabo su actividad puede implicar que la subrogación (en este
caso por mandato convencional) no se haya producido, y por consiguiente la responsabilidad
jurídica, que implica la improcedencia del despido, corresponda única y
exclusivamente a la empresa saliente.
El resumen oficial
de la sentencia del alto tribunal, que ya permite conocer el conflicto y el
fallo, es el siguiente: “Subrogación convencional. Atendidas las circunstancias
concurrentes, ha de considerarse esencial e imprescindible la notificación por
parte de la empresa saliente a la entrante de la jornada y el horario del
trabajador a subrogar. De conformidad con el Ministerio Fiscal, se estima el
recurso de casación para la unificación de doctrina de la empresa entrante”
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en
procedimiento por despido, por parte de un trabajador que prestaba servicios
para AQUARA desde el 1 de noviembre de 2013, después de que esta absorbiera y
fusionara la anterior que prestaba servicios de abastecimiento de agua a
distintas localidades de la comunidad autónoma aragonesa. Interesa destacar que
el actor, que había iniciado la prestación de servicios el 13 de febrero de
1991 para otra empresa que desarrollaba dicha actividad, suscribió un acuerdo
con AQUARA en el que se recogía que prestaría sus servicios en el centro de trabajo
sito en Velilla de Jiloca, si bien consta también en el hecho probado segundo
de la sentencia de instancia que prestó también su actividad en otras
localidades, Alhama de Aragón, Ateca, Illueca, e Ibdes.
Al haber sido adjudicado
el servicio de abastecimiento a otra empresa, GESTAGUA, AQUARA comunicó al
trabajador el 23 de septiembre de 2020 que finalizaba la prestación de
servicios de aquella con el Ayuntamiento de Velilla de Jiloca, y que, por consiguiente,
de acuerdo a lo previsto en la normativa convencional aplicable, la empresa entrante
se subrogaría en los derechos y obligaciones resultantes de su contrato de
trabajo. Se concreta más esa información en una comunicación posterior, de 7 de
octubre, en que se informa al trabajador que la subrogación operaría a partir
del 25 de octubre, fecha de finalización del contrato.
Ante tal
comunicación, y la convicción del trabajador de seguir prestando los mismos
servicios para la empresa entrante, se personó el 26 de octubre en su centro de
trabajo, comunicándole esta que no procedía la subrogación por no darse “los
requisitos del VI convenio estatal”, y que por consiguiente su empleador, para
el que debía seguir trabajando, era AQUARA. Esta última no estuvo de acuerdo,
ya que sólo un día más tarde procedió a la entrega del finiquito al trabajador,
habiéndole dado de baja en la Seguridad Social el mismo día de finalización del
contrato de prestación de servicios con el Ayuntamiento.
Tenemos
información, en el hecho probado octavo, de la tramitación del documento
(pliego de cláusulas administrativas particulares) “para la concesión de abastecimiento de agua y alcantarillado
de Velilla de Jiloca por un plazo de dos años, publicado el 12 de agosto
de 2020, así como también de la pregunta
formulada por la que sería después nueva adjudicataria sobre cuál era el
personal a subrogar y su coste económico, con respuesta de la corporación municipal,
el día 22, de “tratarse de un error de transcripción
al no existir actualmente personal adscrito al servicio”.
Tesis contraria
era la de la empresa saliente, en escrito del día 24, quien remitió toda la
información de que disponía al Ayuntamiento sobre el trabajador en cuestión, y
recordando la obligación de la nueva empresa adjudicataria del servicio de
proceder a su subrogación e indicando que ello debía constar en el pliego de cláusulas,
siendo ello negado por el Ayuntamiento en escrito de 23 de septiembre, al
manifestar nuevamente que “ni existe, ni consta de ningún modo, personal
adscrito al servicio de gestión del Servicio Municipal de agua potable y saneamiento
(del Ayuntamiento)”.
Siguen después diversos
escritos entre el ayuntamiento y las empresas saliente y entrante, así como la
comunicación de la primera a la segunda de la “documentación” del actor,
reiterando la segunda que no se cumplían las condiciones reguladas en el convenio
colectivo aplicable para proceder a su subrogación.
3. Como ya he
indicado con anterioridad, el Juzgado de lo Social estimó la demanda parcialmente,
al declarar la improcedencia del despido y condenar a la empresa saliente y
absolver a la empresa entrante.
Conocemos, tanto
por la sentencia de suplicación como por que la resuelve el RCUD, que quedó probado
en instancia, que el trabajador prestó sus servicios en varios Ayuntamientos, y
que en la documentación remitida por la empresa saliente a la entrante no constaba
la jornada y horario de trabajo en el Ayuntamiento en el que, en principio,
debía llevar a cabo su actividad el trabajador, Velilla del Jiloca, concluyendo
que AQUARA había incumplido un requisito “necesario e imprescindible” para
poder operar la subrogación convencional, ya que en el contrato se estipulaba que
se trabajarían 40 horas semanales, “cuando la jornada que prestaba en Velilla
del Jiloca era de un 22,30 % y, según prueba testifical, de una hora diaria”.
A diferencia de la
tesis de instancia, el TSJ, al dar respuesta al recurso de suplicación
interpuesto por AQUARA, consideró que la falta de información de la jornada y
horario no podía considerarse un requisito “necesario e imprescindible” que impidiera
la subrogación.
En el fundamento
de derecho tercero conocemos los argumentos de la parte recurrente y de la
parte recurrida:
“TERCERO. - La
empresa recurrente defiende que "Gestagua" debió subrogarse como
nueva empleadora del actor cuando le sucedió como contratista en la ejecución
del servicio de aguas que prestaba para el Ayuntamiento de Velilla, pues
concurrían todos los requisitos establecidos con ese fin en la normativa convencional
que le es de aplicación (arts. 57 y 58 del convenio colectivo estatal de ciclo
integral del agua), puesto que: (i) se produjo el fin de servicio de la
recurrente; (ii) el actor llevaba más de 4 meses adscrito al centro de trabajo
cuya actividad pasó a desarrollar "Gestagua"; (iii) el citado
convenio no exige como presupuesto parala subrogación que el trabajador
afectado por el fenómeno sucesorio preste servicios exclusivos en el centro donde
se produce el cambio de contratista; (iv) la recurrente comunicó a la entrante
su deber de subrogación y le proporcionó cuanta documentación era precisa para
llevarla a cabo y, aun cuando no hubiera sido así y hubiera omitido indicar la
jornada realizada por el actor en el Ayuntamiento de Velilla, tal circunstancia
no sería óbice para dicha subrogación, conforme señalan las SSTS de 20/9/06 y
11/3/03.
El escrito de
impugnación de recurso de "Gestagua" se opone, haciendo suyas las
indicaciones de la sentenciade instancia y precisando que la falta de
información por parte de la empresa saliente a la empresa entrante para que
ésta pudiera proceder a la subrogación de un trabajador impide que ésta se
produzca, según STS de 25/2/14 (rec 646/13)”.
La Sala autonómica
transcribe parte del art. 57 y el art. 58 del Convenio Colectivo Estatal de lasIndustrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución , que recogen la cláusula de subrogación convencional y los requisitos a
cumplir. Destaco que en el apartado 5 del art. 58 se hace mención expresa a que
debe constar “antigüedad, jornada y horario, modalidad de contratación y fecha
de disfrute de las vacaciones”.
El TSJ se pregunta
si el trabajador estaba adscrito al Ayuntamiento de Velilla del Jiloca, por una
parte, y, aspecto relevante de esta entrada, si la información facilitada por
la empresa saliente a la nueva contratista, “resultaba suficiente en orden a
materializar esa posible subrogación”.
A la primera
pregunta, responde que la respuesta, negativa, de la Corporación Local sobre la
existencia de algún trabajador que prestara sus servicios, debía entenderse “en
el sentido de que dentro del personal propio de esa Corporación Municipal no
había nadie adscrito a ese servicio, no en el de que nadie realizara la
indicada función, pues es obvio que ésta se llevaba a cabo por la empresa
contratista y dentro de ella algún trabajador la tenía encomendada por lo que
sí había personal destinado a esa actividad”, por lo que no concede mayor
importancia esta cuestión y se centra en la segunda, a la que dará respuesta en
el fundamento de derecho sexto, acudiendo a la jurisprudencia del TS para
diferenciar, en supuestos de subrogación convencional, entre aquellos
requisitos que debe cumplir la empresa saliente que tienen la consideración de “esenciales”
para que pueda producirse la subrogación, y aquellos que no tienen tal
condición, con citas de las sentencias
de 11 de marzo de 2003 , de la que fue ponente el magistrado
José María Botana, y de 28 de julio de 2023
, de la que fue ponente el magistrado
Antonio Martín Valverde, para concluir que el único requisito que incumplió la
empresa saliente fue la comunicación de la jornada y horario del trabajador, no
considerándolo esencial ya que, en atención a las circunstancias concurrentes, puesto
que la empresa entrante “sabía que existía una empresa saliente que ejecutaba
hasta entonces la tarea que ella asumía, es obvio que al menos un trabajador de
la saliente se encargaba de esa función, de modo que era conocedora de las
obligaciones que suponía esa situación, máxime cuando "Aquara" le
suministró los datos necesarios para ello con la suficiente antelación temporal
como para que, si alguna duda pudiera existir, la entrante pidiera las aclaraciones
que estimara oportunas”.
La Sala insiste en
que fue la empresa entrante la que se negó de entrada a subrogar al trabajador
sin pedir ninguna aclaración sobre los datos contractuales de este, y que la
afirmación del Ayuntamiento sobre la inexistencia de trabajador alguno que
prestara servicios no tenía mayor importancia, cuando de lo que se trata es de
aplicar las reglas de un convenio colectivo, “aun cuando un tercero no firmante
de este acuerdo entienda algo distinto”.
En definitiva, no
era un requisito “esencial e imprescindible”, analizando a continuación la Sala
la tesis de la parte recurrente de no ser la prestación parcial de los
servicios un requisito que impida la subrogación, con apoyo nuevamente en
jurisprudencia del TS, en concreto de la sentencia de 18 de septiembre de 2000 , de la que fue ponente el magistrado
Víctor Eladio Fuentes, y de l del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2020
(asunto C-344/18), que fue objeto de mi atención en la entrada “UE. Transmisión
de empresas. Contrato público para la prestación de servicios de limpieza y
adjudicación de los lotes del contrato a dos nuevos adjudicatarios. ¿En qué
situación jurídica queda una trabajadora adscrita a todos los lotes del
contrato? Notas a la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2020 (C-344/18)”
Aceptada esta
tesis, aquello que debe concretarse es la “parte de subrogación” que opera, que
en este caso será el porcentaje que el trabajador ha dejado de prestar en el
Ayuntamiento en cuestión, que finalmente se ha concretado en el 22,30 % de su
jornada semanal, pactada en contrato, de 40 horas, de tal manera que la condena
por improcedencia de la extinción contractual afectará a ambas empresas, la entrante
por no haberse subrogado parcialmente, y la saliente “porque la sucesión de la
contrata en la que intervenía el trabajador no le autorizaba la extinción total
de su relación laboral”.
4. Contra la sentencia
de suplicación se interpuso RCUD por la empresa entrante, al amparo del art.
219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, aportando como sentenciade contraste la dictada por la Sala Social del TSJ de Castilla-La Mancha el 14
de enero de 2022 , de la que fue ponente el magistrado
José Montiel.
La Sala aprecia,
muy correctamente a mi parecer y en los mismos términos que la propuesta del
Ministerio Fiscal, la existencia de la contradicción requerida por el precepto
citado de la normativa procesal laboral, ya que en ambos casos es de aplicación
el mismo convenio colectivo, y se plantea la misma cuestión de si la omisión de
la información relativa a la jornada y horario del trabajador debe tener
relevancia para que pueda operar la subrogación, concluyendo ambas sentencias
de forma contradictoria.
También con apoyo
en jurisprudencia de la Sala Social del TS, el TSJ castellano-manchego concluye
que “se ha producido un incumplimiento relevante y significativo por parte de
la entidad recurrente AQUALIA en relación con la comunicación a la empresa
nueva adjudicataria de los datos laborales del trabajador demandante, en lo
relativo a la jornada y horario que realmente dedicaba al trabajo de la
contrataque estaba adscrito, de suerte que no es procedente proceder a la
subrogación convencional que estipula los convenios colectivos aplicables,
recayendo la total responsabilidad sobre la empresa incumplidora, en aplicación
de la doctrina jurisprudencial antes citada.
Tampoco procede la
subrogación parcial, como se solicita con carácter subsidiario (limitada a la
jornada realmente acreditada del 25%), debido a que el incumplimiento y
ocultación antes mencionado impide la aplicación del mecanismo subrogatorio,
tal como resulta de los preceptos citados. Dicha subrogación parcial solo sería
posible cuando, desde el principio, ya se hubiera determinado la adscripción
parcial del trabajador y no hubiera concurrido ocultación de tal circunstancia
(para un caso de tales características, sentencia de esta Sala núm. 1151/2019,
de 19 de julio, rec. 212/2019, en la que ambas empresas ahora codemandantes fueron
parte en el proceso).
El TS repasa el
convenio colectivo aplicable y plantea con claridad y precisión aquello a lo
que debe dar respuesta, que es “si la no comunicación por parte de la saliente
a la entrante de las específicas jornada y horario del trabajador a subrogar por
parte de la empresa saliente supone el incumplimiento de un requisito esencial
o imprescindible para que se produjera la subrogación o, por el contrario,
dicha subrogación se tenía que haber producido aunque la saliente no hubiera
comunicado a la entrante la jornada y horario del trabajador a subrogar”.
Como ya sabemos,
la tesis del TS será, siempre tomando en consideración las circunstancias
concurrentes del caso, que la comunicación de la jornada y horario del trabajador
afectado por la posible subrogación era un requisito “necesario e imprescindible”
para que esta se produjera.
Se basa,
primeramente, en la prestación de servicios para varios Ayuntamientos, por lo
que era necesario el conocimiento de aquellos datos para que la empresa entrante
se subrogara únicamente en la cuota de trabajo del trabajador en el
Ayuntamiento de Velilla del Jiloca. También, en las diversas menciones
efectuadas por la empresa saliente a que la subrogación debía afectar “a la
totalidad de la jornada”, cuando ya sabemos que solo un 22,30 % era prestada en
el Ayuntamiento en el que cambiaba la empresa prestadora del servicio de abastecimiento
de agua y alcantarillado. Y, aún más, que dado que la prestación laboral se
repartía entre varios ayuntamientos, no tenía razón jurídica de ser que la empresa
saliente extinguiera el contrato de trabajo cuando el trabajador seguía
prestando sus servicios para esta en varias localidades.
Se apoya la Sala
en la sentencia de 18 de febrero de 2020 , de la que fue ponente la magistrada
María Luz García, para subrayar la importancia del cumplimiento de las
obligaciones formales por parte de la empresa saliente hacia la empresa entrante
para que pueda operar la subrogación convencional. No rechaza en modo alguno las
tesis de la sentencia recurrida sobre la falta de valor de la respuesta del
Ayuntamiento y la conveniencia de que la empresa entrante hubiera recabado
información sobre las condiciones contractuales del trabajador de las que no se
había informado por parte de la saliente, pero concede mucha mas importancia,
lo que le llevará a la estimación del recurso, a que
“... la saliente
Aquara omitió dar a la entrante Gestagua la información sobre la jornada y el
horario del trabajador a subrogar en la adjudicación del Ayuntamiento de
Velilla de Jiloca que antes tenía Aquara y que pasó a Gestagua. Y esa
información era esencial e imprescindible porque la subrogación del trabajador
por parte de Gestagua no debía ser en la totalidad de su jornada, sino tan solo
en la dedicada a la localidad de Velilla de Jiloca
Y ha de tenerse en
cuenta, finalmente, que Aquara extinguió el contrato de trabajo del trabajador
afectado, cuando no había causa para ello, porque no consta que Aquara
dejara de atender al resto de municipios que se han citado, en los que también
prestaba servicios el trabajador” (la negrita es mía).
Buena lectura.
