IV. Capítulo IV. Medidas para la mejora de la intermediación laboral y sobre la actuación de las empresas de trabajo temporal.
1. Artículo 13. Servicios públicos de empleo.
La norma procede a la modificación de la Ley 56/2003 de empleo y la Ley 14/1994 de 1 de junio (modificada) de empresas de trabajo temporal (al tiempo que se aprovecha la reforma para incorporar al ordenamiento jurídico interno la Directiva comunitaria 2008/104/CE de 19 de noviembre de 2008 relativa al trabajo a través de ETTs), siendo las ETTs las que mantendrán la exclusividad de la contratación de trabajadores para ponerlos a disposición de otras empresas. Además, se permitirá durante 2012 la prórroga de la contratación de 1500 orientadores de empleo en el marco del plan extraordinario aprobado por el Real Decreto-Ley 2/2008 de 21 de abril.
2. Artículo 14. Políticas de empleo y agencias de colocación. Artículo 15. Adaptación de la legislación laboral a la regulación de las agencias de colocación. Artículo 16. Adaptación de la legislación de Seguridad Social a la regulación de las agencias de colocación.
A) El RDL modifica la Ley de Empleo para incorporar una regulación expresa (nuevo artículo 21 bis) de las agencias de colocación, con o sin ánimo de lucro, que pasarán a realizar tareas de intermediación laboral, definidas en el artículo 20 de la LE como “el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan empleo para su colocación”, y que también podrán llevar a cabo actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo de los trabajadores (orientación e información profesional) y con la selección de personal. En cualquier caso, la prestación de servicios por parte de las agencias a los trabajadores tendrá carácter gratuito y no podrá exigirse ninguna contraprestación por los mismos. Tendrán la consideración de demandantes de empleo, a los efectos de las políticas de intermediación, aquellas personas que se inscriban como tales en los servicios públicos de empleo. La intermediación tendrá siempre la consideración de un servicio de carácter público, “con independencia del agente que la realice”.
Tendrá también dicha consideración la actividad que llevan a cabo las llamadas empresas de recolocación, es decir, llevarán a cabo (artículo 20.2 de la LE), “la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaren excedentes en procesos de reestructuración empresarial, que hubiera sido establecida o acordada con los agentes sociales en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación”.
B) La regulación de las agencias de colocación, que deberán suscribir un convenio de colaboración con el Servicio Público de Empleo competente para poder ser consideradas entidades colaboradoras del mismo, en sintonía con el Convenio número 181 de la Organización Internacional del Trabajo, obliga a la modificación de numerosas normas, como por ejemplo la del artículo 16 de la LET, del que desaparece lógicamente la referencia a la prohibición de la existencia de agencias de colocación con fines lucrativos; también, del artículo 231 del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social que regula las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo, y de varios preceptos del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social (LISOS), aprobada (y modificada en innumerables ocasiones desde su entrada en vigor) por el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto.
La regulación del marco normativo reglamentario de las agencias de colocación deberá producirse antes del 31 de diciembre, siendo requisito necesario dicha aprobación para que puedan ser de aplicación la regulación de las agencias de colocación introducida por la ley. Por otra parte, las agencias de colocación que existen en la actualidad (según RD 735/1995 de 5 de mayo) dispondrán también de un plazo de 6 meses, desde la entrada en vigor de las disposiciones de desarrollo de la ley, para adecuar su normativa a la nueva regulación de las agencias y para solicitar la preceptiva autorización para actuar al servicio público de empleo competente, ya que de no hacerlo así no podrán continuar desarrollando su actividad.
C) En la nueva regulación de las agencias de colocación prevista en el artículo 21 bis de la LE, se produce una remisión al desarrollo reglamentario para poner en marcha un sistema telemático que permita integrar toda la información del Servicio Público de Empleo Estatal y de los servicios autonómicos, al objeto de que estos “puedan conocer en todo momento las agencias que operan en su territorio”.
D) La regulación de las agencias de colocación lleva lógicamente, como ya he indicado, a cambios en varios preceptos de la LISOS, a fin y efecto de velar por el respeto de los derechos de los demandantes de empleo y de fijar las nuevas obligaciones en el supuesto de relacionarse con dichas agencias. En el texto finalmente aprobado se ha modificado el artículo 16, que regula las infracciones muy graves en materia de empleo, ayudas de fomento de empleo en general y formación profesional para el empleo; más exactamente la modificación a la que me refiero se encuentra en el apartado 2, incorporando la tipificación como muy grave de la solicitud de datos de carácter personal en los procesos de selección, precepto que creo que debe ponerse en relación con el segundo párrafo del artículo 22 en el que se dispone que quienes realicen tareas de intermediación laboral (y aquí se incluirán las agencias de colocación) deberán respetar en sus actuaciones la intimidad y dignidad de los trabajadores en el tratamiento de sus datos, de acuerdo con la normativa reguladora al respecto.
E) La norma fortalece la protección de las personas con discapacidad. En concreto, la modificación radica en un añadido a las obligaciones que asumen las agencias de colocación, una de los cuales es el cumplimiento de las normas sobre accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que incluye velar por la correcta relación entre las características de los puestos de trabajo ofertados y el perfil académico y profesional requerido, a fin de no excluir del acceso al empleo a las personas con discapacidad”.
F) Se han incorporado nuevos preceptos a la LE, o se han modificado algunos de los ya vigentes con anterioridad, que afectan fundamentalmente a los recursos económicos de que puedan disponer las CC AA para llevar a cabo sus políticas activas de empleo, por una parte, y a la más estrecha vinculación entre políticas activas y pasivas de empleo, por otra. También se han incorporado nuevos preceptos dirigidos de forma concreta a colectivos por razón del sector de actividad (construcción) o por razón del estado físico (personas con discapacidad). Los ejemplos son los siguientes:
a) El nuevo número 3 del artículo 23, dedicado al concepto de políticas activas de empleo, en el que parece que se otorga un amplio campo de actuación a las autonomías para que desarrollen, con los recursos económicos territorializados, aquellas políticas que consideren más adecuadas, permitiendo que su gestión se lleve a cabo mediante diversos instrumentos jurídicos. En cualquier caso, no creo que pueda deducirse del nuevo precepto la territorialización total de los recursos económicos destinados a políticas activas de empleo, ya que el SPEE tiene atribuidas por la propia Ley de Empleo competencias en materia de gestión de los programas referenciados en el artículo 13 e), y tampoco cabe olvidar, para que no parezca que el nuevo precepto introduce un cambio radical en el sistema, que la disponibilidad de que disponen las autonomías para desarrollar sus propias políticas es ya muy amplia, y hay que esperar que el futuro Real Decreto de ordenación de las políticas activas de empleo, que ha sido informado por el Consejo de Estado el pasado 29 de julio, profundice en dicha dirección. En definitiva, la norma prevé la gestión de los recursos económicos destinados a las políticas activas de empleo por parte de las CC AA para cumplir los objetivos previstos en el artículo 25 de la Ley, y para ello podrán desarrollar “los programas y actuaciones que consideren necesarios”, y a tal efecto las medidas y ayudas que se contemplen en los mismos podrán ser gestionadas “mediante la concesión de subvenciones públicas, contratación administrativa, suscripción de convenios, gestión directa o cualquier otra forma jurídica ajustada a derecho”.
b) La incorporación de una nueva disposición adicional, sexta, a la Ley de Empleo, que llevará por título “distribución competencial en las iniciativas de formación financiadas mediante bonificaciones a la Seguridad Social”, en la que se concreta a qué AA PP corresponde en cada caso las tareas de evaluación, seguimiento y control de las iniciativas de formación financiadas de esa manera y sin perjuicio, nuevamente se recuerda, “de las competencias exclusivas del Estado en cuanto al régimen económico de la Seguridad Social”. El punto más relevante del precepto, que supone una implicación estrecha de la autonomía en el buen funcionamiento de las iniciativas de formación para su beneficio, es el que dispone de forma imperativa que el SPEE “ingresará” a los servicios autonómicos “el valor de las bonificaciones no aplicadas a causa de las sanciones impuestas por infracciones en las bonificaciones en cuotas a la Seguridad Social en concepto de formación de demanda, que se destinarán a las políticas activas de empleo”.
c) La modificación del artículo 27, que lleva por título “la inscripción de los beneficiarios de prestaciones como demandantes de empleo y su participación en las políticas activas de empleo”, con remisión al artículo 231 de la Ley General de Seguridad Social, que regula las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo, a fin y efecto de que quede constancia en la LE de la obligación de suscribir el compromiso de actividad y cumplir las exigencias de dicho compromiso. Además, la previa inscripción en el servicio público de empleo, y en su caso de su mantenimiento, posibilitará después, y esta es una novedad incorporada al primer precepto citado, que los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo que lo deseen puedan requerir los servicios de las agencias de colocación.
d) La tesis del reforzamiento de la búsqueda de empleo, mediante la incorporación de la referencia al compromiso de actividad en las modificaciones operadas en la LE por la nueva norma con respecto al marco normativo vigente, parece ser una manifestación clara del legislador de vincular más estrechamente las políticas activas y pasivas de empleo, manifestación de la que encontramos una plasmación aún más clara a mi parecer en la nueva disposición adicional sexta, aunque bien es cierto que diferida a un momento futuro que no puede aún, desgraciadamente, preverse con exactitud, cuál es aquel “en que el empleo inicie su recuperación”, que será cuando el gobierno adoptará las medidas necesarias (que tampoco se concretan) “para reformar la normativa que regula las prestaciones por desempleo con el objetivo de aumentar la vinculación de estas con las políticas activas de empleo”.
e) La incorporación de una nueva disposición adicional séptima, referida a los desempleados del sector de la construcción, por la que el gobierno asume la obligación de impulsar, en colaboración con las CC AA, un plan de recolocación para este colectivo que ha sufrido con especial virulencia los efectos de la crisis, de tal manera que deberán ponerse en práctica programas de formación y seguimiento que permitan a los desempleados “ser contratados en sectores demandantes de mano de obra, como por ejemplo los de rehabilitación, instalación energética, seguridad, turismo, dependencia, entre otros”.
f) Por fin, de especial interés para las personas con discapacidad es la nueva disposición transitoria undécima, relativa a la duración de los enclaves laborales. La modificación introducida permite ampliar con carácter excepcional la duración prevista en el Real Decreto 290/2004 de 20 de febrero, 6 años, hasta el 31 de diciembre de 2012, y deja la puerta abierta para la modificación de dicha duración máxima por parte del gobierno en el marco de la estrategia global de acción para el empleo de personas con discapacidad.
G) Con relación concreta al artículo 16, cabe destacar que la obligación anteriormente vigente (artículo 231 LGSS) a “suscribir y cumplir las exigencias del compromiso de actividad” se amplía a la inscripción como demandante de empleo, y todo ello en los términos previstos en el citado artículo 27.
H) Por último, hay que decir que uno de los pocos debates de entidad que tuvo lugar en Senado durante la tramitación parlamentaria fue el de la reducción del período durante el que un trabajador desempleado puede no aceptar participar en actividades formativas (cuestión diferente y con regulación propia es el rechazo a ofertas de empleo) sin que ello implique sanción alguna por parte del servicio público de empleo. La normativa anterior (artículo 231.1. i, de la LGSS) fijaba dicho período en 100 días. El texto del artículo 16 finalmente aprobado lo reduce a 30 días. Además se ha incorporado otra modificación importante a dicho precepto, de tal manera que quien perciba prestaciones contributivas deberá participar obligatoriamente, transcurrido dicho período, “en aquellas acciones formativas dirigidas a la mejora de su ocupabilidad “que se correspondan con su profesión habitual o sus aptitudes formativas según lo determinado en el itinerario de inserción”.
3. Artículo 17. Empresas de trabajo temporal.
A) Con respecto a las ETTs, cabe recordar en primer lugar que en la tramitación parlamentaria de la que sería finalmente la Ley 27/2009 de 30 de diciembre, se llegó a un acuerdo entre los diversos grupos parlamentarios (plasmado en la disposición adicional cuarta) para transponer al ordenamiento jurídico interno, en un período no superior a 4 meses y en el marco del diálogo social, la Directiva comunitaria 2008/104/CE de 19 de noviembre de 2008 relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal (así como también para regular las actividades de las empresas que intervienen en la recolocación de los trabajadores afectados por ERES), transposición que con algo más de retraso se produjo primero por el RDL 10/2010 y ahora por la nueva ley.
El texto de la ley procede a la modificación de varios preceptos de la Ley 14/1994 (modificada) para adaptarla a la normativa europea, es decir para restringir las limitaciones que puedan ponerse a la misma según el tipo de trabajo u ocupación que se desempeñe por el trabajador, si bien creo que el legislador sigue teniendo fuertes prevenciones sobre su uso en el ámbito general de las relaciones de trabajo, ya que no creo que pueda entenderse de otra forma la nueva disposición adicional cuarta que se propone añadir a la citada ley, en la que bajo la apariencia de velar porque haya las menores limitaciones posibles (“las limitaciones o prohibiciones a la celebración de contratos de puesta a disposición para supuestos diferentes a los establecidos en esta ley…”) se introducen restricciones sobre cuya conformidad a derecho me surgen serias dudas por el enunciado genérico de la norma (… sólo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por las empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos”).
B) La reforma incluye en el artículo 11 el principio de igualdad de trato no sólo en las condiciones salariales con respecto al personal de la empresa usuaria que ocupe un puesto de trabajo semejante, y siempre y cuando se trate de retribuciones, fijas o variables, “que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo”, sino que también considera condiciones esenciales a las que debe aplicarse el principio de igualdad las que afectan a la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones, los días festivos, la protección de mujeres y de los menores. Por otra parte, la responsabilidad subsidiaria de la empresa usuaria se extenderá, no ya sólo a las obligaciones salariales y de Seguridad Social durante la vigencia del contrato, sino también a las indemnización económica derivada de la extinción del contrato (modificación del artículo 16.3). Además, la norma remite a la negociación colectiva para la adopción de medidas adecuadas “para facilitar el acceso de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a la formación disponible para trabajadores de empresas usuarias”.
C) Con respecto a los trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad para la seguridad y salud en el trabajo, la reforma incorpora una nueva disposición adicional segunda a la Ley 14/1994, en la que se detallan para qué trabajos no podrán celebrarse contratos de puesta a disposición (los que impliquen la exposición a radiaciones ionizantes, a determinados agentes cancerígenos, mutagénicos o tóxicos para la reproducción, y a determinados agentes biológicos). Por otra parte, la norma permite la restricción de la intervención de las ETTs en determinados puestos de trabajo en sectores tales como construcción, minería a cielo abierto, trabajos en plataformas marinas, etc., siempre y cuando se pacte por los agentes sociales en acuerdo interprofesional o negociación colectiva sectorial y antes del 31 de marzo de 2011, acuerdo en el que deberá aportarse un informe razonado que justifique debidamente la restricción pactada. A partir del 1 de abril del próximo año, las ETTs podrán actuar en tales sectores, con las excepciones pactadas en convenio, si bien se les requerirá organizar de forma total o parcial sus actividades preventivas con recursos propios, y acreditar documentalmente que el trabajador puesto a disposición dispone de “las aptitudes, competencias, cualificaciones y formación específica requeridas para el desempeño del puesto de trabajo”.
D) En relación la actividad de las ETTS en las administraciones públicas, cabe recordar en primer lugar que el RDL 10/2010 no incorporaba ninguna mención expresa a las AA PP como sector de actividad en el que pueden prestar sus servicios las ETTS, algo posible ciertamente, pero con muchas limitaciones, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de contratos de sector público, si bien la disposición adicional cuarta dejaba bien claro que a partir del 1 de enero del próximo año se suprimirían las limitaciones o prohibiciones vigentes para celebrar contratos de puesta a disposición por las ETTs, “con la única excepción de lo establecido en la disposición adicional segunda de esta ley”, disposición sólo reguladora de los trabajos u ocupaciones “de especial peligrosidad para la seguridad y la salud en el trabajo”.
El texto finalmente aprobado regula de forma más detallada el supuesto ahora objeto de examen, a fin y efecto de dejar bien claro que las ETTs no podrán realizar contratos de puesta a disposición de trabajadores con las AA PP para la realización de tareas que, “por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los funcionarios públicos”, precepto que remite por consiguiente a la normativa reguladora del acceso a la función pública dictada en sede estatal y autonómica.
Por otra parte, la norma remite, sin concreción del rango normativo, al establecimiento por parte gubernamental, después de evacuado el trámite negociador en la mesa general de negociación de las AA PP, de los “criterios funcionales de aplicación” de lo dispuesto en ese párrafo anterior del precepto, tan abierto en cuanto a su interpretación.
Por fin, y para que no haya duda jurídica de cuál es el alcance de la modificación normativa que se desea llevar a cabo, en la nueva disposición adicional cuarta de la Ley 14/194 se incluye de forma expresa entre las limitaciones o prohibiciones que deben desaparecer a partir del 1 de abril de 2011 “la establecida en la disposición adicional quinta de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de contratos del sector público”, norma que es expresamente derogada a partir de dicha fecha según prevé la disposición derogatoria única.
Recordemos que la disposición derogada estipulaba con carácter general en su número 1 que no podían celebrarse contratos de servicios por parte de las AA PP con empresas de trabajo temporal, “salvo cuando se precise la puesta a disposición de personal con carácter eventual para la realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos”. Por otra parte, la derogación del número 2 implicará la desaparición del período máximo de duración ahora vigente (6 meses) de los contratos de puesta a disposición, y se suscita la duda de cuál será la consecuencia jurídica de las posibles irregularidades que puedan producirse en dicha contratación con respecto a la conversión del contrato temporal en indefinido si se supera el plazo de puesta a disposición, algo posible ciertamente si nos atenemos al artículo 7.2 de la Ley 14/1994 pero que en ningún caso puede suponer la adquisición de fijeza en la AA PP, ya que esta sólo puede conseguirse a través de los procedimientos legalmente establecidos.
E) La modificación del artículo 15 de la LET, con carácter general, y de la disposición adicional primera, sobre negociación colectiva y modalidades contractuales, para el sector de la construcción y el contrato fijo de obra en particular, reconoce el derecho al percibo de una indemnización por finalización de contrato de 12 días por año de servicios (norma ya vigente) o la cantidad “establecida en su caso en la normativa específica que sea de aplicación”.
F) Por último, en cuanto a las empresas de trabajo temporal, se prevé la obligación para el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo de incorporar en sus informes datos específicos sobre la siniestralidad laboral en los trabajador u ocupaciones de especial peligrosidad para la seguridad y salud de los trabajadores, de acuerdo con las nuevas reglas incorporadas en la reforma y las modificaciones operadas en la Ley 14/1994.
4. Artículo 18. Adaptación de la legislación sobre infracciones y sanciones en el orden social a la regulación de las agencias de colocación y de las empresas de trabajo temporal.
No se han introducido modificaciones en el texto del RDL 10/2010 y proyecto de ley, ya que no se ha incorporado ninguna enmienda ni en Congreso ni en el Senado.
Aún cuando no se refiera a este apartado, pero dado que nos estamos refiriendo a las modificaciones que se están incorporando a la LISOS, hemos de hacer mención a la recogida en la norma para sancionar determinadas actuaciones que sean contrarias a la regulación de la normativa de reserva de empleo a favor de las personas con discapacidad. En efecto, se incluye como sujetos responsables de las infracciones (artículo 2.14) a las fundaciones y asociaciones de utilidad pública “beneficiarias de donaciones y acciones de patrocinio para el desarrollo de actividades de inserción y de creación de empleo de personas con discapacidad, como medida alternativa al cumplimiento de la obligación de reserva de empleo a favor de las personas con discapacidad”. Se tipifica como infracción muy grave (artículo 16.6) la aplicación indebida o la no aplicación a los fines previstos legal o reglamentariamente de las donaciones y acciones de patrocinio recibidas por las empresas.
5. Artículo 19. Prestación por desempleo a tiempo parcial.
Se añade un nuevo apartado, número 5, al artículo 210 de la LGSS, a fin y efecto de concretar que cuando el trabajador se encuentre en situación de desempleo parcial y se genere derecho a percibir prestaciones por desempleo “la consunción de prestaciones generadas se producirá por horas y no por días”. La justificación de la enmienda aprobada en el Senado se basaba en la falta de correspondencia que, a juicio del grupo que propuso la enmienda, se producía entre la percepción de la prestación cuando una persona está sometida a reducción de jornada o tiene suspendido el contrato, y la contabilización de su consumo, por lo que se proponía, y así ha sido aceptado, que el consumo diario de la prestación por desempleo se corresponda “con el porcentaje de reducción de jornada a la que está sometido el trabajador”.
EL NUEVO Y CAMBIANTE MUNDO DEL TRABAJO. UNA MIRADA ABIERTA Y CRÍTICA A LAS NUEVAS REALIDADES LABORALES
miércoles, 15 de septiembre de 2010
La tramitación parlamentaria del proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. (XXIII).
III. Capítulo III. Medidas para favorecer el empleo de los jóvenes y de las personas desempleadas
1. Artículo 10. Bonificaciones de cuotas en materia de la contratación indefinida. Artículo 11. Bonificaciones de cuotas en los contratos para la formación.
A) La primera norma apuesta por la supresión de la bonificación universal para determinados colectivos (mujeres, jóvenes y parados de larga duración), y apuesta por la concentración de la nueva política de bonificación en los colectivos de jóvenes menores de 31 años con especiales problemas de empleabilidad y mayores de 45 años, en el bien entendido que la cuantía de la bonificación de las cuotas empresariales a la Seguridad Social se incrementarán en ambos supuestos cuando la persona contratada sea una mujer. La norma especificado el módulo mensual de la bonificación: 66,67 euros/mes para jóvenes y 116,67 para mayores de 45 años, que se incrementan cuando se contrate mujeres hasta 83,33 y 116,67 euros/mes respectivamente; 41,67 y 58,33 euros/mes cuando se transformen en indefinidos los contratos referenciados en la norma.
En concreto, la norma se refiere a jóvenes desempleados que hayan estado inscritos en una oficina de empleo al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratación y que no hayan completado la escolaridad obligatoria o carezcan de titulación profesional, y a mayores de 45 años que cumplan los mismos requisitos sobre inscripción como desempleados demandantes de empleo.
Como consecuencia de las modificaciones normativas operadas por la norma queda suprimida la regulación que posibilitaba esa bonificación “universal”, es decir el artículo 2.1 de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. Igualmente, se deroga el artículo 5 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, que regula las bonificaciones por la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de las prestaciones por desempleo, cuya vigencia se extiende hasta el 31 de diciembre de este año y que concede a las empresas contratantes ”una bonificación del 100 por 100 en la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes hasta que la cuantía de la bonificación alcance un importe equivalente a la cuantía bruta de la prestación, subsidio o Renta Activa de Inserción que tuviera pendiente de percibir en la fecha de inicio de la relación laboral, sin que en ningún caso la bonificación pueda superar los tres años de duración”.
Al igual que en el resto de supuestos recogidos en la norma, la fecha límite para la contratación bonificada se fija en el 31 de diciembre de 2011 (momento en el que se prevé una evaluación de cómo han funcionado en la práctica las medidas legales, a fin y efecto de adoptar los cambios que se consideren necesarios para mejorar su eficacia);
Por otra parte, nuevamente se acude por el gobierno a la técnica de incentivar la conversión de contratos de duración determinada en indefinidos, de tal forma que dicha conversión se producirá, en los supuestos tasados por la norma de contratos formativos, de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación, y con independencia de cuál haya sido la fecha de su celebración.
En todos los nuevos contratos indefinidos iniciales bonificados, y en los temporales convertidos, será requisito obligatorio que impliquen un incremento del nivel de empleo fijo de la empresa y que éste se mantenga como mínimo durante todo el período de percepción de la bonificación, con la utilización del mismo método de cálculo del incremento que en los contratos formativos. Se ha ampliado de uno a dos meses el período durante el que la empresa queda obligada a cubrir la vacante que se haya producido por causas que no sean las de despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total o absoluta, gran invalidez, o durante el período de prueba, y que haya implicado disminución del empleo fijo.
La obligación de mantener el nivel de empleo fijo alcanzado con la contratación indefinida o transformación bonificada como mínimo durante el período de la bonificación se mantiene en el texto aprobado, si bien se prevé una especificidad: la extinción del contrato no impedirá que se mantenga la bonificación por el tiempo que restara si se formaliza un nuevo contrato, y aquí está la modificación, “con un trabajador perteneciente a alguno de los colectivos de bonificación previstos en el mismo”, previsión que no se contemplaba en la norma vigente, que remitía al desarrollo reglamentario del precepto y no especificaba si debía tratarse de un trabajador de los colectivos bonificados. Si nos atenemos a la dicción literal del texto aprobado parece que una contratación, por ejemplo, de un joven puede ser “sustituida” por la de un mayor de 45 años, ya que la norma dispone que la cobertura de la vacante puede efectuarse “con un trabajador de los pertenecientes a alguno de los colectivos de bonificación previstos en el mismo”, y que el nuevo contrato dará derecho, por el tiempo que reste, a la aplicación de la bonificación “correspondiente al colectivo de que se trate”.
B) Para que no haya duda alguna de que las bonificaciones se aplicarán también a las empresas de economía social que incorporen nuevos socios trabajadores o de trabajo, o que transformen contratos formativos, de relevo y de sustitución por anticipo de la edad de jubilación en contratos o vínculos societarios indefinidos, se ha incorporado una previsión expresa en tal sentido. Dado que la mención a las empresas de economía social aparece en todas las normas que regulan incentivos a la contratación, me parece acertada su mención expresa en el precepto para evitar posible dudas interpretativas por parte de las instancias administrativas competentes.
C) Con respecto a las bonificaciones en los contratos formativos, cabe destacar la incorporación de una modificación al texto del RDL 10/2010, de tal manera que el nuevo contrato deberá suponer un incremento de la plantilla de la empresa para poder tener derecho no sólo a las bonificaciones del 100 % en las cuotas empresariales a la Seguridad Social (tal como ya se prevé en el RDL 10/2010) sino también al 100 % de las cuotas de los trabajadores (previsión no recogida con anterioridad).
2. Artículo 12. Contratos formativos.
A) La nueva ley modifica el artículo 11 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, ya modificado por el RDL 10/2010, e introduce algunos cambios en la regulación de los contratos para la formación y en prácticas. Examino primero el contrato para la formación y a continuación el contrato en prácticas.
a) En el contrato para la formación, se amplía su utilización para jóvenes que carezcan no sólo de la titulación sino también del certificado de profesionalidad requerido en su caso para poder celebrar un contrato en prácticas. A fin y efecto de posibilitar la incorporación al mercado de trabajo de las jóvenes carentes de titulación o de certificado, la ley remite a la negociación colectiva para fijar criterios y procedimientos que permitan conseguir “la paridad por razón de género” en el número de trabajadores contratados al amparo de esta modalidad contractual.
b) Se mantiene la regla general de que el contrato debe formalizarse con jóvenes entre 16 y 21 años, pero se permite que las empresas puedan formalizar este contrato con jóvenes menores de 25 años en cualquier caso hasta el 31 de diciembre de 2011. Repárese en que la cuantía de salario (ciertamente mejorada con respecto a la normativa anterior para el segundo año) no puede ser inferior al salario mínimo interprofesional durante el primer año de contrato y en proporción al tiempo de trabajo efectivo, es decir descontado el período de formación teórica, mientras que durante el segundo la cuantía no podrá ser en ningún caso inferior al SMI.
En el trámite final parlamentario de la norma se introdujo una modificación de indudable importancia con respecto a la desaparición de límite de edad de los contratos para la formación cuando se formalicen en determinados programas de empleo público. El nuevo artículo 12.2 dispone que cuando el contrato se concierte con desempleados que se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas públicos de empleo-formación, tales como los de escuelas taller, casas de oficios, talleres de empleo u otros que se puedan aprobar, “el límite máximo de edad será el establecido en las disposiciones que regulen el contenido de los citados programas”, si bien en el supuesto de desempleados que cursen un ciclo formativo de formación profesional de grado medio “el límite máximo de edad será de veinticuatro años”.
c) La formación teórica deberá impartirse “siempre fuera del puesto de trabajo”, y variará en función del número de horas establecido para la formación. Otras modificaciones incorporadas a la nueva ley van en la línea de concretar más exactamente el objetivo de la formación teórica cuando el trabajador no haya finalizado la educación secundaria obligatoria y de posibilitar que aquella se adquiera antes del inicio de la prestación laboral, siempre y cuando esté a cargo de una administración pública autonómica (las competentes en materia de gestión de las políticas activas de empleo y formación).
En efecto, si el trabajador no ha finalizado la ESO la formación tendrá por finalidad la obtención de ese título, de tal manera que la relación entre las administraciones laborales y educativas será del todo punto necesaria en este terreno, siendo las segundas las que, al amparo de sus competencias, “deberán garantizar una oferta adecuada este objetivo”; respecto a la formación teórica impartida por AA PP de las autonomías, podrá llevarse a cabo en el marco de los programas públicos de empleo –formación “que tengan por objeto profesionalizar jóvenes con fracaso escolar e insertarlos en el mercado de trabajo”.
d) En relación tanto con los contratos para la formación como para los que se celebren en prácticas, y en general con todas las medidas sobre formación recogidas en el texto, conviene no olvidar la incorporación de la fijación de un plazo de 6 meses para que el gobierno complete el desarrollo de la LO 5/2002 de 19 de julio, por medio de un Real Decreto que regule la implantación del Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional que adecue las ofertas formativas “a los requerimientos de la producción y del empleo, a través de acciones formativas evaluables y certificables”. Y tampoco, ni mucho menos, cabe dejar de lado la modificación del artículo 4.2 b) de la LET, que reconoce el derecho de todo trabajador a la promoción y formación profesional en el trabajo, de tal manera que el nuevo texto incorpora también la referencia al derecho “al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad”.
e) La norma regula la bonificación del 100 % la bonificación de las cuotas empresariales y de los trabajadores a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato siempre y cuando la contratación efectuada suponga un incremento de la plantilla fija de la empresa, y además será de aplicación no sólo a los nuevos contratos sino también a los concertados antes de su entrada en vigor y que sean prorrogados desde esa fecha hasta el 31 de diciembre de 2011. Se concreta, después de recordar que las bonificaciones se pagarán cuando las nuevas contrataciones indefinidas o las transformaciones de contratos temporales en indefinidos supongan un incremento del nivel de empleo fijo de la empresa, que para el cálculo de dicho incremento se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores con contratos indefinido en el período de los noventa días anteriores a la nueva contratación o transformación.
Repárese además que las empresas pueden acogerse a la normativa reguladora del sistema de formación profesional para el empleo para financiar el coste que supone la formación teórica impartida, es decir la bonificación actualmente existente en las cuotas empresariales a la Seguridad Social para la financiación de dicho coste, y que las mismas “serán compatibles con las que estén contempladas para los contratos para la formación en los contratos de fomento de empleo”.
f) La norma reconoce el derecho a percibir prestaciones por desempleo a los trabajadores acogidos a esta modalidad contractual cuando finalicen su contrato, con la excepción de los trabajadores en los programas de escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo, a cuyos contratos tampoco serán de aplicación las bonificaciones previstas en el artículo 11.
g) Para las empresas que contraten a personas con discapacidad mediante la modalidad del contrato para la formación, el RDL les concede la opción, en la disposición transitoria novena, de acogerse a las nuevas bonificaciones previstas en el modificado artículo 11 de la LET o bien mantener la reducción del 50 % en las cuotas empresariales a la Seguridad Social prevista en la LET.
h) No debe gustarle a buena parte de sus señorías la expresión “paridad de género” incorporada al apartado 3 del artículo 11 por el RDL 10/2010, ya que la han sustituido en la nueva ley por la de “presencia equilibrada de hombres y mujeres” vinculados a la empresa por un contrato formativo. En cualquier caso, dicha paridad o presencia equilibrada no se recoge como obligatoria ni en el RDL ni en la nueva norma, ya que se remite a la negociación colectiva la fijación de criterios y procedimientos tendentes a conseguir ese objetivo. Aún cuando el cambio, repito, no tiene trascendencia jurídica, al menos inmediata, no hubiera ocurrido nada si se hubiera mantenido el texto del RDL y quizás el mensaje lanzado a los agentes sociales sobre la conveniencia de avanzar en medidas de igualdad en la contratación formativa hubiera sido mucho más explicito, en el bien entendido además que la negociación colectiva puede establecer las medidas de fomento de igualdad que considere más adecuadas y siempre que se ajusten a las previsiones constitucionales (artículo 14 CE), y legales (LO 3/2007 en general, y artículo 17 de la LET).
i) Por último, cabe indicar que el seguimiento de la correcta utilización de los contratos formativos y de las prácticas no laborales en las empresas merece especial atención en la norma a partir de la incorporación de una enmienda dedicada de forma monográfica a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (nueva disposición adicional decimosexta), enmienda cuyo texto considero más pedagógico que estrictamente operativo, ya que aquello que dispone puede ya llevarse, y se lleva, a cabo, en el marco de la normativa de la ITSS.
En su planes integrados de actuación la ITSS incluirá planes específicos, uno de los cuales es precisamente el de “control de la correcta utilización de los contratos formativos y de las prácticas no laborales en las empresas”; en el bien entendido que otros dos planes específicos también pueden afectar a las personas contratadas mediante contratos para la formación y contratos en prácticas, ya que la ITSS deberá actuar contra la discriminación salarial entre mujeres y hombres, y controlar los contratos temporales sin causa e impulsar su transformación en indefinidos.
B) Me detengo a continuación en el estudio de las modificaciones incorporadas en el contrato de trabajo en prácticas.
a) Se amplía el catálogo de titulaciones (certificados de profesionalidad) y el plazo para poder ser contratado después de la obtención del título (que pasaría de 4 a 5 años). También se ha ampliado 7 años (6 en el texto vigente y 5 antes de la reforma), el período durante el que una persona con discapacidad puede ser contratada desde la finalización de los estudios y la obtención del título que posibilita dicha contratación.
Por otra parte se concreta, tanto para esta modalidad contractual como también para el contrato para la formación, que el cómputo de la duración prevista se interrumpirá durante las situaciones de “incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad”, previsión no contemplada ni en el RDL 10/2010 ni en la normativa anterior, ya que tal posibilidad se remitía al acuerdo en sede convencional.
b) Otras modificaciones incorporadas no afectan tanto, a mi parecer, a cuestiones propias de negociación sino a un deseo de corregir algunos desajustes observados en la aplicación anterior de la norma y de adaptación a las nuevas titulaciones educativas o certificados profesionales. Es en tal sentido que puede entenderse la prohibición de celebración de un contrato de trabajo en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por un período superior a dos años “aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad”, la diferenciación a efectos de titulación académica de los nuevos títulos de grado, másteres y en su caso doctorado, y la imposibilidad de acogerse a esta modalidad contractual cuando el trabajador haya obtenido un certificado de profesionalidad “como consecuencia de un contrato para la formación celebrado anteriormente con la misma empresa”.
c) La norma diferencia, a efectos de contratación, entre la obtención de los distintos títulos universitarios, posibilitando que la contratación en prácticas se lleve a cabo cuando se haya obtenido uno de ellos. Ahora bien, parece lógico que una persona que haya obtenido el título de máster, y en su caso de doctorado, no sea contratado tres veces en prácticas, algo que podría suceder si se contratara, por ejemplo, a un doctor primero al amparo de su título de grado, después del de máster y finalmente del de doctorado, ya que en tal supuesto se desvirtuaría el objetivo de la norma que, recuérdese, no es otro que el trabajador ocupe un puesto de trabajo que permita “la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados”. Por consiguiente, el nuevo texto trata de evitar que ello se produzca: los títulos citados son jurídicamente distintos y por consiguiente no se considerarán la misma titulación “salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del título superior de que se trate”. Tal como se explicaba con claridad en la motivación de la enmienda que dio lugar al nuevo texto la norma no debe significar que “si se contrata a un máster o a un doctor, el contrato tenga una duración de 4 o 6 años por formalizar dos o tres contratos sucesivos en base a las distintas titulaciones que tiene ese trabajador en ese momento”.
1. Artículo 10. Bonificaciones de cuotas en materia de la contratación indefinida. Artículo 11. Bonificaciones de cuotas en los contratos para la formación.
A) La primera norma apuesta por la supresión de la bonificación universal para determinados colectivos (mujeres, jóvenes y parados de larga duración), y apuesta por la concentración de la nueva política de bonificación en los colectivos de jóvenes menores de 31 años con especiales problemas de empleabilidad y mayores de 45 años, en el bien entendido que la cuantía de la bonificación de las cuotas empresariales a la Seguridad Social se incrementarán en ambos supuestos cuando la persona contratada sea una mujer. La norma especificado el módulo mensual de la bonificación: 66,67 euros/mes para jóvenes y 116,67 para mayores de 45 años, que se incrementan cuando se contrate mujeres hasta 83,33 y 116,67 euros/mes respectivamente; 41,67 y 58,33 euros/mes cuando se transformen en indefinidos los contratos referenciados en la norma.
En concreto, la norma se refiere a jóvenes desempleados que hayan estado inscritos en una oficina de empleo al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratación y que no hayan completado la escolaridad obligatoria o carezcan de titulación profesional, y a mayores de 45 años que cumplan los mismos requisitos sobre inscripción como desempleados demandantes de empleo.
Como consecuencia de las modificaciones normativas operadas por la norma queda suprimida la regulación que posibilitaba esa bonificación “universal”, es decir el artículo 2.1 de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. Igualmente, se deroga el artículo 5 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, que regula las bonificaciones por la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de las prestaciones por desempleo, cuya vigencia se extiende hasta el 31 de diciembre de este año y que concede a las empresas contratantes ”una bonificación del 100 por 100 en la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes hasta que la cuantía de la bonificación alcance un importe equivalente a la cuantía bruta de la prestación, subsidio o Renta Activa de Inserción que tuviera pendiente de percibir en la fecha de inicio de la relación laboral, sin que en ningún caso la bonificación pueda superar los tres años de duración”.
Al igual que en el resto de supuestos recogidos en la norma, la fecha límite para la contratación bonificada se fija en el 31 de diciembre de 2011 (momento en el que se prevé una evaluación de cómo han funcionado en la práctica las medidas legales, a fin y efecto de adoptar los cambios que se consideren necesarios para mejorar su eficacia);
Por otra parte, nuevamente se acude por el gobierno a la técnica de incentivar la conversión de contratos de duración determinada en indefinidos, de tal forma que dicha conversión se producirá, en los supuestos tasados por la norma de contratos formativos, de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación, y con independencia de cuál haya sido la fecha de su celebración.
En todos los nuevos contratos indefinidos iniciales bonificados, y en los temporales convertidos, será requisito obligatorio que impliquen un incremento del nivel de empleo fijo de la empresa y que éste se mantenga como mínimo durante todo el período de percepción de la bonificación, con la utilización del mismo método de cálculo del incremento que en los contratos formativos. Se ha ampliado de uno a dos meses el período durante el que la empresa queda obligada a cubrir la vacante que se haya producido por causas que no sean las de despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total o absoluta, gran invalidez, o durante el período de prueba, y que haya implicado disminución del empleo fijo.
La obligación de mantener el nivel de empleo fijo alcanzado con la contratación indefinida o transformación bonificada como mínimo durante el período de la bonificación se mantiene en el texto aprobado, si bien se prevé una especificidad: la extinción del contrato no impedirá que se mantenga la bonificación por el tiempo que restara si se formaliza un nuevo contrato, y aquí está la modificación, “con un trabajador perteneciente a alguno de los colectivos de bonificación previstos en el mismo”, previsión que no se contemplaba en la norma vigente, que remitía al desarrollo reglamentario del precepto y no especificaba si debía tratarse de un trabajador de los colectivos bonificados. Si nos atenemos a la dicción literal del texto aprobado parece que una contratación, por ejemplo, de un joven puede ser “sustituida” por la de un mayor de 45 años, ya que la norma dispone que la cobertura de la vacante puede efectuarse “con un trabajador de los pertenecientes a alguno de los colectivos de bonificación previstos en el mismo”, y que el nuevo contrato dará derecho, por el tiempo que reste, a la aplicación de la bonificación “correspondiente al colectivo de que se trate”.
B) Para que no haya duda alguna de que las bonificaciones se aplicarán también a las empresas de economía social que incorporen nuevos socios trabajadores o de trabajo, o que transformen contratos formativos, de relevo y de sustitución por anticipo de la edad de jubilación en contratos o vínculos societarios indefinidos, se ha incorporado una previsión expresa en tal sentido. Dado que la mención a las empresas de economía social aparece en todas las normas que regulan incentivos a la contratación, me parece acertada su mención expresa en el precepto para evitar posible dudas interpretativas por parte de las instancias administrativas competentes.
C) Con respecto a las bonificaciones en los contratos formativos, cabe destacar la incorporación de una modificación al texto del RDL 10/2010, de tal manera que el nuevo contrato deberá suponer un incremento de la plantilla de la empresa para poder tener derecho no sólo a las bonificaciones del 100 % en las cuotas empresariales a la Seguridad Social (tal como ya se prevé en el RDL 10/2010) sino también al 100 % de las cuotas de los trabajadores (previsión no recogida con anterioridad).
2. Artículo 12. Contratos formativos.
A) La nueva ley modifica el artículo 11 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, ya modificado por el RDL 10/2010, e introduce algunos cambios en la regulación de los contratos para la formación y en prácticas. Examino primero el contrato para la formación y a continuación el contrato en prácticas.
a) En el contrato para la formación, se amplía su utilización para jóvenes que carezcan no sólo de la titulación sino también del certificado de profesionalidad requerido en su caso para poder celebrar un contrato en prácticas. A fin y efecto de posibilitar la incorporación al mercado de trabajo de las jóvenes carentes de titulación o de certificado, la ley remite a la negociación colectiva para fijar criterios y procedimientos que permitan conseguir “la paridad por razón de género” en el número de trabajadores contratados al amparo de esta modalidad contractual.
b) Se mantiene la regla general de que el contrato debe formalizarse con jóvenes entre 16 y 21 años, pero se permite que las empresas puedan formalizar este contrato con jóvenes menores de 25 años en cualquier caso hasta el 31 de diciembre de 2011. Repárese en que la cuantía de salario (ciertamente mejorada con respecto a la normativa anterior para el segundo año) no puede ser inferior al salario mínimo interprofesional durante el primer año de contrato y en proporción al tiempo de trabajo efectivo, es decir descontado el período de formación teórica, mientras que durante el segundo la cuantía no podrá ser en ningún caso inferior al SMI.
En el trámite final parlamentario de la norma se introdujo una modificación de indudable importancia con respecto a la desaparición de límite de edad de los contratos para la formación cuando se formalicen en determinados programas de empleo público. El nuevo artículo 12.2 dispone que cuando el contrato se concierte con desempleados que se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas públicos de empleo-formación, tales como los de escuelas taller, casas de oficios, talleres de empleo u otros que se puedan aprobar, “el límite máximo de edad será el establecido en las disposiciones que regulen el contenido de los citados programas”, si bien en el supuesto de desempleados que cursen un ciclo formativo de formación profesional de grado medio “el límite máximo de edad será de veinticuatro años”.
c) La formación teórica deberá impartirse “siempre fuera del puesto de trabajo”, y variará en función del número de horas establecido para la formación. Otras modificaciones incorporadas a la nueva ley van en la línea de concretar más exactamente el objetivo de la formación teórica cuando el trabajador no haya finalizado la educación secundaria obligatoria y de posibilitar que aquella se adquiera antes del inicio de la prestación laboral, siempre y cuando esté a cargo de una administración pública autonómica (las competentes en materia de gestión de las políticas activas de empleo y formación).
En efecto, si el trabajador no ha finalizado la ESO la formación tendrá por finalidad la obtención de ese título, de tal manera que la relación entre las administraciones laborales y educativas será del todo punto necesaria en este terreno, siendo las segundas las que, al amparo de sus competencias, “deberán garantizar una oferta adecuada este objetivo”; respecto a la formación teórica impartida por AA PP de las autonomías, podrá llevarse a cabo en el marco de los programas públicos de empleo –formación “que tengan por objeto profesionalizar jóvenes con fracaso escolar e insertarlos en el mercado de trabajo”.
d) En relación tanto con los contratos para la formación como para los que se celebren en prácticas, y en general con todas las medidas sobre formación recogidas en el texto, conviene no olvidar la incorporación de la fijación de un plazo de 6 meses para que el gobierno complete el desarrollo de la LO 5/2002 de 19 de julio, por medio de un Real Decreto que regule la implantación del Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional que adecue las ofertas formativas “a los requerimientos de la producción y del empleo, a través de acciones formativas evaluables y certificables”. Y tampoco, ni mucho menos, cabe dejar de lado la modificación del artículo 4.2 b) de la LET, que reconoce el derecho de todo trabajador a la promoción y formación profesional en el trabajo, de tal manera que el nuevo texto incorpora también la referencia al derecho “al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad”.
e) La norma regula la bonificación del 100 % la bonificación de las cuotas empresariales y de los trabajadores a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato siempre y cuando la contratación efectuada suponga un incremento de la plantilla fija de la empresa, y además será de aplicación no sólo a los nuevos contratos sino también a los concertados antes de su entrada en vigor y que sean prorrogados desde esa fecha hasta el 31 de diciembre de 2011. Se concreta, después de recordar que las bonificaciones se pagarán cuando las nuevas contrataciones indefinidas o las transformaciones de contratos temporales en indefinidos supongan un incremento del nivel de empleo fijo de la empresa, que para el cálculo de dicho incremento se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores con contratos indefinido en el período de los noventa días anteriores a la nueva contratación o transformación.
Repárese además que las empresas pueden acogerse a la normativa reguladora del sistema de formación profesional para el empleo para financiar el coste que supone la formación teórica impartida, es decir la bonificación actualmente existente en las cuotas empresariales a la Seguridad Social para la financiación de dicho coste, y que las mismas “serán compatibles con las que estén contempladas para los contratos para la formación en los contratos de fomento de empleo”.
f) La norma reconoce el derecho a percibir prestaciones por desempleo a los trabajadores acogidos a esta modalidad contractual cuando finalicen su contrato, con la excepción de los trabajadores en los programas de escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo, a cuyos contratos tampoco serán de aplicación las bonificaciones previstas en el artículo 11.
g) Para las empresas que contraten a personas con discapacidad mediante la modalidad del contrato para la formación, el RDL les concede la opción, en la disposición transitoria novena, de acogerse a las nuevas bonificaciones previstas en el modificado artículo 11 de la LET o bien mantener la reducción del 50 % en las cuotas empresariales a la Seguridad Social prevista en la LET.
h) No debe gustarle a buena parte de sus señorías la expresión “paridad de género” incorporada al apartado 3 del artículo 11 por el RDL 10/2010, ya que la han sustituido en la nueva ley por la de “presencia equilibrada de hombres y mujeres” vinculados a la empresa por un contrato formativo. En cualquier caso, dicha paridad o presencia equilibrada no se recoge como obligatoria ni en el RDL ni en la nueva norma, ya que se remite a la negociación colectiva la fijación de criterios y procedimientos tendentes a conseguir ese objetivo. Aún cuando el cambio, repito, no tiene trascendencia jurídica, al menos inmediata, no hubiera ocurrido nada si se hubiera mantenido el texto del RDL y quizás el mensaje lanzado a los agentes sociales sobre la conveniencia de avanzar en medidas de igualdad en la contratación formativa hubiera sido mucho más explicito, en el bien entendido además que la negociación colectiva puede establecer las medidas de fomento de igualdad que considere más adecuadas y siempre que se ajusten a las previsiones constitucionales (artículo 14 CE), y legales (LO 3/2007 en general, y artículo 17 de la LET).
i) Por último, cabe indicar que el seguimiento de la correcta utilización de los contratos formativos y de las prácticas no laborales en las empresas merece especial atención en la norma a partir de la incorporación de una enmienda dedicada de forma monográfica a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (nueva disposición adicional decimosexta), enmienda cuyo texto considero más pedagógico que estrictamente operativo, ya que aquello que dispone puede ya llevarse, y se lleva, a cabo, en el marco de la normativa de la ITSS.
En su planes integrados de actuación la ITSS incluirá planes específicos, uno de los cuales es precisamente el de “control de la correcta utilización de los contratos formativos y de las prácticas no laborales en las empresas”; en el bien entendido que otros dos planes específicos también pueden afectar a las personas contratadas mediante contratos para la formación y contratos en prácticas, ya que la ITSS deberá actuar contra la discriminación salarial entre mujeres y hombres, y controlar los contratos temporales sin causa e impulsar su transformación en indefinidos.
B) Me detengo a continuación en el estudio de las modificaciones incorporadas en el contrato de trabajo en prácticas.
a) Se amplía el catálogo de titulaciones (certificados de profesionalidad) y el plazo para poder ser contratado después de la obtención del título (que pasaría de 4 a 5 años). También se ha ampliado 7 años (6 en el texto vigente y 5 antes de la reforma), el período durante el que una persona con discapacidad puede ser contratada desde la finalización de los estudios y la obtención del título que posibilita dicha contratación.
Por otra parte se concreta, tanto para esta modalidad contractual como también para el contrato para la formación, que el cómputo de la duración prevista se interrumpirá durante las situaciones de “incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad”, previsión no contemplada ni en el RDL 10/2010 ni en la normativa anterior, ya que tal posibilidad se remitía al acuerdo en sede convencional.
b) Otras modificaciones incorporadas no afectan tanto, a mi parecer, a cuestiones propias de negociación sino a un deseo de corregir algunos desajustes observados en la aplicación anterior de la norma y de adaptación a las nuevas titulaciones educativas o certificados profesionales. Es en tal sentido que puede entenderse la prohibición de celebración de un contrato de trabajo en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por un período superior a dos años “aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad”, la diferenciación a efectos de titulación académica de los nuevos títulos de grado, másteres y en su caso doctorado, y la imposibilidad de acogerse a esta modalidad contractual cuando el trabajador haya obtenido un certificado de profesionalidad “como consecuencia de un contrato para la formación celebrado anteriormente con la misma empresa”.
c) La norma diferencia, a efectos de contratación, entre la obtención de los distintos títulos universitarios, posibilitando que la contratación en prácticas se lleve a cabo cuando se haya obtenido uno de ellos. Ahora bien, parece lógico que una persona que haya obtenido el título de máster, y en su caso de doctorado, no sea contratado tres veces en prácticas, algo que podría suceder si se contratara, por ejemplo, a un doctor primero al amparo de su título de grado, después del de máster y finalmente del de doctorado, ya que en tal supuesto se desvirtuaría el objetivo de la norma que, recuérdese, no es otro que el trabajador ocupe un puesto de trabajo que permita “la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados”. Por consiguiente, el nuevo texto trata de evitar que ello se produzca: los títulos citados son jurídicamente distintos y por consiguiente no se considerarán la misma titulación “salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del título superior de que se trate”. Tal como se explicaba con claridad en la motivación de la enmienda que dio lugar al nuevo texto la norma no debe significar que “si se contrata a un máster o a un doctor, el contrato tenga una duración de 4 o 6 años por formalizar dos o tres contratos sucesivos en base a las distintas titulaciones que tiene ese trabajador en ese momento”.
La tramitación parlamentaria del proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (XXII).
II. Capítulo II. Medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada en las empresas y para fomentar el uso de la reducción de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo.
1. Artículo 4. Movilidad geográfica.
Con respecto a la movilidad geográfica, es decir al artículo 40 de la LET, se reproducen sustancialmente los mismos cambios incorporados en el artículo 41 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, y me remito a su explicación. La mayor flexibilidad en la tramitación se manifiesta en el plazo para el período de consultas, que pasa del marco normativo anterior de “una duración no inferior a 15 días”, a una duración “no superior a 15 días”. Igualmente, se permite a las partes que sustituyan el período de consultas por la aplicación de un procedimiento de mediación o arbitraje que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo fijado para dicho período.
Cabe destacar la incorporación al artículo 40.2 de la referencia a la formación de una comisión que intervenga en los procesos de consultas y negociación cuando no exista representación legal de los trabajadores. Dado que se efectúa una remisión, en cuanto a su composición, a lo dispuesto en el artículo 41, que aborda la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y en concreto a su número 4, me remito a la explicación de dicho apartado.
2. Artículo 5. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
A) Junto con el despido por causas objetivas, el debate sobre la llamada flexibilidad interna en la empresa, y más concretamente sobre las modificaciones de las condiciones de trabajo pactadas en ámbitos convencionales superiores, ha sido otro punto central de debate de la reforma laboral desde que se inició el diálogo social del gobierno con los agentes sociales el mes de febrero.
En la redacción del artículo 41 de la LET anterior al RDL 10/2010 la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se daba cuando las medidas propuestas por la empresa contribuyeran a “mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”. El texto no fue modificado por la reforma laboral del mes de junio.
La nueva ley amplía considerablemente las posibilidades de la empresa de modificar las condiciones laborales, en cuanto que la concurrencia también se dará cuando las medidas propuestas contribuyan a “prevenir una evolución negativa de la empresa”, y también a mejorar no sólo su situación actual sino también las “perspectiva de la misma”. Obsérvese, en consecuencia, que las modificaciones sustanciales podrán plantearse, en el marco de los procedimientos previstos en el propio artículo 41, tanto de manera preventiva como para corregir desajustes actuales o prevenir posibles problemas de futuro (“prevenir”, “mejorar”, “perspectiva”). Conclusión sobre este cambio normativo: sí se ha ampliado, y creo que bastante, la posibilidad de plantear por parte empresarial la modificación sustancial de condiciones de trabajo.
B) El nuevo artículo 4 del citado artículo 41 es una modificación importante, a mi parecer, incorporada a la reforma laboral, tanto por lo que respecta a aspectos formales como de fondo.
La norma prevé la posibilidad de que no haya representantes legales de los trabajadores para poder iniciar los períodos de consulta y negociación, y regula un mecanismo de elección que afecta igualmente a los supuestos de movilidad geográfica, ERES de extinción y suspensiones contractuales (este último en cuanto que el artículo 47 remite al procedimiento establecido en el artículo 51 de la LET), modificación del contenido de los convenios colectivos en el apartado relativo al régimen salarial previsto en los de ámbito superior a la empresa, y modificación de convenios de sector o empresariales negociados y suscritos al amparo del título III de la LET (convenios estatutarios).
Parece, pues, que el objetivo de la norma es que en todas las empresas, sean del tamaño que sean, pueda haber consultas, negociación y, en su caso, un acuerdo pactado sobre la propuesta empresarial, ya sea con la representación legal de los trabajadores o con una comisión designada “ad hoc” e integrada por los propios trabajadores de la empresa afectada o por representantes designados por las sindicales. En cualquier caso, y dicho sea incidentalmente, la preocupación manifestada en la norma por la inexistencia de representantes legales, en especial en las empresas de mejor dimensión, sería inexistente si hubiera representantes elegidos en todas las empresas que tienen derecho a ello (desde 6 trabajadores) y ahí las organizaciones sindicales tienen un papel muy importante a jugar para conseguirlo, y mucho más en los próximos meses en los que habrá un nuevo proceso electoral para elección de representantes de los trabajadores.
La norma deja en manos de los propios trabajadores que la comisión esté integrada por los miembros de la propia empresa que ellos elijan o por personas designadas “según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma”. En cualquier caso, conviene señalar la rapidez con que debe elegirse por los trabajadores una opción u otra y que se haga efectiva, 5 días desde el inicio del período de consultas, y además que la no designación no paralizará dicho período (que por puras razones formales acabará sin acuerdo si no se produce la misma).
C) En el RDL 10/2010 se concedía la posibilidad a la empresa afectada de atribuir su representación a las organizaciones empresariales del sector cuando los trabajadores hubieran atribuido la suya a personas designadas por las organizaciones sindicales. Dicha atribución a organizaciones empresariales se mantiene en el nuevo texto pero con una modificación importante, a partir de una enmienda de CiU incorporada en la última fase de la tramitación - negociación, apoyada también por ERC, y que ha sido literalmente incorporada al texto. La representación podrá atribuirse a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado el empresario, “pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial”, justificándose de forma escueta la enmienda por la necesidad de adecuar el texto de la norma “a las especificidades de las pymes”.
D) La potenciación de la flexibilidad interna regulada en el artículo 41 se pone nuevamente de manifiesto en la incorporación al texto de un apartado en el que se otorga un valor relevante al acuerdo entre las partes, en cuanto que su existencia implicará la presunción de que concurren las causas alegadas, de tal manera que su impugnación sólo podrá producirse, y aquí la norma incorpora los supuestos ya previstos para los expedientes de regulación de empleo en el artículo 51 de la LET, cuando se alegue “fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”.
Repárese en la importancia de este precepto dado que es también de aplicación a las modificaciones de convenios colectivos sectoriales o empresariales de carácter estatutario, posibilidad que ya fue incorporada en el RDL 10/2010 y que ahora se mantiene con una, me parece, muy importante modificación introducida por la nueva ley y cuyo alcance puede ser significativo en punto a ampliar considerablemente la flexibilidad interna demandada desde ámbitos empresariales.
En efecto, un convenio estatutario puede ser modificado por acuerdo en sede empresarial cuando se alegue una causa de las previstas en el apartado 1, y para los convenios de sector la norma dispone de manera expresa que tal modificación podrá afectar “a todas las materias recogidas en el apartado 1, salvo la señalada en el párrafo a)” (es decir, se permite el cambio de horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento, y funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad función prevé el artículo 39, y se impide el cambio de la jornada de trabajo).
Ahora bien, dado que se pueden modificar convenios empresariales y la mención en el último párrafo del nuevo artículo 41 es sólo y exclusivamente al convenio colectivo sectorial, ¿cabe pensar que la modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos de empresa podrá referirse “a todas las materias recogidas en el apartado 1” y por consiguiente también sería posible la modificación de la jornada de trabajo pactada en dicho convenio mediante un acuerdo posterior que no tenga la consideración de tal? De ser posible esta hipótesis planteada, y desde luego la dicción literal del texto milita en dicha dirección, no cabe duda de que se habría abierto de forma amplísima las posibilidades de flexibilidad interna empresarial.
E) Para reforzar las posibilidades de llegar a un acuerdo entre las partes en la modificación del convenio de sector o empresarial, se prevé la posibilidad de que puedan establecerse procedimientos específicos por medio de la negociación colectiva y que, en cualquier caso, me parece que no podrían fijar plazos inferiores a los previstos en la norma (que dispone que “deberá” haber un período de consultas no superior a quince días), y en caso de discrepancia se refuerza el papel de las organizaciones empresariales y sindicales de ámbito estatal o autonómico para establecer, al amparo de las posibilidades previstas por el artículo 83 de la LET, procedimientos de solución del conflicto.
El cambio con respecto a la regulación del RDL 10/2010 es claro y evidente en dos aspectos que vienen a demostrar a mi parecer la tesis más arriba expuesta: en primer lugar, los mecanismos de solución se establecerán sólo por acuerdos interprofesionales, mientras que el RDL daba también esa posibilidad a los convenios colectivos; en segundo término, mientras que el RDL 10/2010 ofrecía esa posibilidad, el nuevo texto es taxativo al afirmar que en los acuerdos “se deberán establecer los procedimientos de aplicación general y directiva” para solventar el conflicto”, carácter taxativo que se refiere igualmente a la inclusión en esos procedimientos de asumir “el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje”. De no menor importancia es esta modificación si se repara, además, que va a tener que incorporarse de forma obligatoria al contenido mínimo de todo convenio colectivo estatutario según la nueva redacción del artículo 85.3
Por consiguiente, en el contenido mínimo del convenio se incluirán, no sólo los procedimientos (antes ya recogidos) para solventar las discrepancias sobre la aplicación del régimen salarial, sino también los que solventen el conflicto sobre “la modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos de conformidad con lo establecido en el artículo 41.6…”, debiendo adaptar en su caso, tanto en esta materia como en la del régimen salarial, “los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico…”.
E) Obsérvese para acabar, y dicho sea incidentalmente, como el nuevo texto ha acercado sustancialmente, por diferentes vías, la regulación formal y sustantiva de los procedimientos de modificación de las condiciones de trabajo, de suspensiones contractuales y de extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
3. Artículo 6. Contenido de los convenios colectivos.
A) Sobre la inaplicación de las cláusulas salariales previstas en convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, vale la misma explicación que para el supuesto anterior. No existe referencia a un posible arbitraje obligatorio solicitado de forma unilateral, pero, como ya he indicado, el contenido mínimo del convenio deberá establecer los procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación del régimen salarial a que se refiere el artículo 82.3, “adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tales artículos.”. Repárese además en la dicción del precepto respecto a la obligación (“se deberán”) de establecer en acuerdo interprofesionales procedimientos de resolución de las discrepancias, incluido el compromiso previo de someterlas a “un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91”.
Deberá constar con exactitud la retribución a percibir, y también, para el supuesto de que desaparezcan las causas que determinaron la inaplicación, “una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa que le sea de aplicación”.
B) En definitiva, el nuevo texto incorpora modificaciones en el marco normativo anterior que son sustancialmente idénticas a las que acabo de explicar en el apartado relativo a modificaciones sustanciales de trabajo y que ahora sólo resumo: la remisión a una comisión “ad hoc” en caso de inexistencia de representación legal de los trabajadores en la empresa; la presunción de concurrencia de las causas cuando se produzca acuerdo entre las partes, sólo impugnable por posible fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión; duración del acuerdo vinculado al de vigencia del convenio, con el límite (“como máximo”) de 3 años de duración; potenciación de los acuerdos interprofesionales para resolver las discrepancias, con compromiso de sometimiento a arbitraje.
La única modificación relevante introducida en el nuevo texto con respecto a la redacción del RDL 10/2010 tiene que ver con la protección del principio de igualdad entre mujeres y hombres y la puesta en marcha de medidas de acción positiva en sede empresarial que contribuyan a corregir las desigualdades/discriminaciones existentes, medidas que no podrán dejarse sin efecto con el argumento de la inaplicación del régimen salarial establecido en el mismo convenio. De esta forma, y supongo que quienes redactaron esta modificación eran conscientes de que había ciertamente una posibilidad real de afectación de tales medidas, el artículo 82.3, quinto párrafo, dispone que el acuerdo de inaplicación y la programación de la recuperación de las condiciones salariales “no podrán suponer el incumplimiento de las obligación establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones retributivas por razón de género”.
4. Artículo 7 Suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Artículo 8. Protección por desempleo y reducción de jornada. Artículo 9. Medidas de apoyo a la reducción de jornada.
A) La norma, en la misma línea que el RDL 10/2010, introduce modificaciones de importancia con respecto a la regulación de la suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la protección por desempleo en ambos casos, y las medidas de apoyo a la reducción de jornada, otra de las propuestas “estrella” de la reforma laboral.
La norma modifica el artículo 47 de la LET y concreta que no será necesario tomar en consideración el umbral numérico (número de trabajadores de la empresa y número de afectados por la suspensión) fijado en el artículo 51 para los despidos colectivos cuando se plantee una suspensión de contratos. Recuérdese que dicho umbral, con varias matizaciones recogidas en el propio artículo 51, se fija en 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100, el 10 % de los trabajadores en aquellas empresas que ocupen entre 100 y 300, y 30 trabajadores cuando el número de personas ocupadas en la empresa sea de 300 o más.
Por otra parte se amplía considerablemente el período de reducción de jornada que puede plantear una empresa en un expediente de regulación de empleo de tal carácter, ya que la obligatoriedad de reducción de cómo mínimo un tercio en la normativa anterior podrá reducirse a un 10 % y ampliarse hasta un 70 %. Se deja expresa constancia de la prohibición de realización de horas extraordinarias durante el período de reducción de jornada, con la única excepción de los casos de fuerza mayor.
B) La modificación del artículo 47 de la LET lleva aparejada la de los preceptos en materia de Seguridad Social que regulan tales supuestos, en concreto los artículos 203.2 y 3, y 208.1.3 del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. La reforma concreta que en supuestos de suspensión de contratos autorizados por la autoridad competente (no hay ninguna modificación con respecto a la obligación de que el expediente sea autorizado por la autoridad administrativa laboral competente) se entenderá por desempleo total la suspensión de la actividad que implique el cese “total” del trabajador por días completos, “continuados o alternos”, “durante, al menos una jornada ordinaria de trabajo”, y que la reducción de jornada (en los porcentajes más arriba referenciados, y también previa autorización administrativa) deberá afectar a la “jornada diaria ordinaria de trabajo”. Repárese en que la reforma, por una vez, es mucha más concreta que la normativa anterior en orden a determinar cómo debe operar la suspensión y la reducción, es decir cómo deben computarse los períodos de suspensión y la obligación de la reducción diaria de la jornada de trabajo.
C) La ampliación de 120 a 180 días del período de reposición de las prestaciones por desempleo cuando el contrato se extingue tras uno o varios ERES de suspensión o reducción de jornada ha requerido necesariamente de la modificación del artículo 3.1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre. Por otra parte, la apuesta gubernamental por incrementar desde el 50 % hasta el 80 % la bonificación empresariales de las cotizaciones sociales cuando mantenga la plantilla durante un determinado período de tiempo (“durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción autorizada”, según el artículo 1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre), ha requerido de la adición de un nuevo apartado 2 bis al artículo 1 de la citada Ley. Para que se aplique dicho incremento, el acuerdo deberá incluir acciones formativas para los trabajadores afectados por el expediente, al objeto de “aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su empleabilidad, medidas de flexibilidad interna en la empresa que favorezcan la conciliación de la vida familiar y profesional o cualquier otra medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa”.
Por otra parte, el compromiso de mantenimiento del empleo queda reducido a 6 meses en los acuerdos concluidos a partir de la entrada en vigor de la ley (frente a la normativa anterior que fijaba dicho período en 1 año “con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción autorizada”). La norma amplía la aplicación del precepto a las solicitudes que se presenten hasta el 31 de diciembre de 2011.
Las nuevas reglas se aplicarán a las resoluciones administrativas o judiciales sobre suspensión o reducción dictadas entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, y siempre que el despido producido al amparo del artículo 52 c) de la LET (extinción individual o plural por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción de los contratos, se produzca desde el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012. En fin, el acogimiento a la ampliación de las bonificaciones de las cotizaciones empresariales (del 50 al 80 %) se permitirá a las empresas que estén aplicando un ERE autorizado en el momento de entrada en vigor de la norma, en el bien entendido que dicha mejora sólo podrá aplicarse, lógicamente, “respecto de las cotizaciones devengadas con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley”.
Se permite la aplicación de las nuevas reglas sobre ERES reguladas en el texto ahora comentado cuando un ERE se encuentre en fase de tramitación y sea solicitada su aplicación por la parte empresarial y la representación de los trabajadores, con el añadido relevante desde el punto de vista formal que dicha solicitud “se haga constar en la resolución de la autoridad administrativa laboral”.
D) En la misma línea de potenciar las políticas formativas de los trabajadores afectados por ERES, la ley ha incorporado un nuevo apartado, número 4, al artículo 47 de la LET, para destacar la importancia de los procesos formativos durante los períodos en que el contrato está suspendido o bien hay una reducción de la jornada de trabajo ordinaria. Creo que esta posibilidad contemplada en el nuevo precepto ya era perfectamente posible ponerla en marcha con el aparato normativo vigente con anterioridad a la aprobación de la nueva norma, y tenemos claros ejemplos de ello en diversos sectores de actividad productiva, pero no deja de ser positivo, ciertamente, que se ponga énfasis en la adquisición de competencias para mejorar la situación del trabajador en el mercado de trabajo. El texto aprobado dispone que durante los períodos de suspensiones de contratos o reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados “cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad”.
1. Artículo 4. Movilidad geográfica.
Con respecto a la movilidad geográfica, es decir al artículo 40 de la LET, se reproducen sustancialmente los mismos cambios incorporados en el artículo 41 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, y me remito a su explicación. La mayor flexibilidad en la tramitación se manifiesta en el plazo para el período de consultas, que pasa del marco normativo anterior de “una duración no inferior a 15 días”, a una duración “no superior a 15 días”. Igualmente, se permite a las partes que sustituyan el período de consultas por la aplicación de un procedimiento de mediación o arbitraje que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo fijado para dicho período.
Cabe destacar la incorporación al artículo 40.2 de la referencia a la formación de una comisión que intervenga en los procesos de consultas y negociación cuando no exista representación legal de los trabajadores. Dado que se efectúa una remisión, en cuanto a su composición, a lo dispuesto en el artículo 41, que aborda la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y en concreto a su número 4, me remito a la explicación de dicho apartado.
2. Artículo 5. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
A) Junto con el despido por causas objetivas, el debate sobre la llamada flexibilidad interna en la empresa, y más concretamente sobre las modificaciones de las condiciones de trabajo pactadas en ámbitos convencionales superiores, ha sido otro punto central de debate de la reforma laboral desde que se inició el diálogo social del gobierno con los agentes sociales el mes de febrero.
En la redacción del artículo 41 de la LET anterior al RDL 10/2010 la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se daba cuando las medidas propuestas por la empresa contribuyeran a “mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”. El texto no fue modificado por la reforma laboral del mes de junio.
La nueva ley amplía considerablemente las posibilidades de la empresa de modificar las condiciones laborales, en cuanto que la concurrencia también se dará cuando las medidas propuestas contribuyan a “prevenir una evolución negativa de la empresa”, y también a mejorar no sólo su situación actual sino también las “perspectiva de la misma”. Obsérvese, en consecuencia, que las modificaciones sustanciales podrán plantearse, en el marco de los procedimientos previstos en el propio artículo 41, tanto de manera preventiva como para corregir desajustes actuales o prevenir posibles problemas de futuro (“prevenir”, “mejorar”, “perspectiva”). Conclusión sobre este cambio normativo: sí se ha ampliado, y creo que bastante, la posibilidad de plantear por parte empresarial la modificación sustancial de condiciones de trabajo.
B) El nuevo artículo 4 del citado artículo 41 es una modificación importante, a mi parecer, incorporada a la reforma laboral, tanto por lo que respecta a aspectos formales como de fondo.
La norma prevé la posibilidad de que no haya representantes legales de los trabajadores para poder iniciar los períodos de consulta y negociación, y regula un mecanismo de elección que afecta igualmente a los supuestos de movilidad geográfica, ERES de extinción y suspensiones contractuales (este último en cuanto que el artículo 47 remite al procedimiento establecido en el artículo 51 de la LET), modificación del contenido de los convenios colectivos en el apartado relativo al régimen salarial previsto en los de ámbito superior a la empresa, y modificación de convenios de sector o empresariales negociados y suscritos al amparo del título III de la LET (convenios estatutarios).
Parece, pues, que el objetivo de la norma es que en todas las empresas, sean del tamaño que sean, pueda haber consultas, negociación y, en su caso, un acuerdo pactado sobre la propuesta empresarial, ya sea con la representación legal de los trabajadores o con una comisión designada “ad hoc” e integrada por los propios trabajadores de la empresa afectada o por representantes designados por las sindicales. En cualquier caso, y dicho sea incidentalmente, la preocupación manifestada en la norma por la inexistencia de representantes legales, en especial en las empresas de mejor dimensión, sería inexistente si hubiera representantes elegidos en todas las empresas que tienen derecho a ello (desde 6 trabajadores) y ahí las organizaciones sindicales tienen un papel muy importante a jugar para conseguirlo, y mucho más en los próximos meses en los que habrá un nuevo proceso electoral para elección de representantes de los trabajadores.
La norma deja en manos de los propios trabajadores que la comisión esté integrada por los miembros de la propia empresa que ellos elijan o por personas designadas “según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma”. En cualquier caso, conviene señalar la rapidez con que debe elegirse por los trabajadores una opción u otra y que se haga efectiva, 5 días desde el inicio del período de consultas, y además que la no designación no paralizará dicho período (que por puras razones formales acabará sin acuerdo si no se produce la misma).
C) En el RDL 10/2010 se concedía la posibilidad a la empresa afectada de atribuir su representación a las organizaciones empresariales del sector cuando los trabajadores hubieran atribuido la suya a personas designadas por las organizaciones sindicales. Dicha atribución a organizaciones empresariales se mantiene en el nuevo texto pero con una modificación importante, a partir de una enmienda de CiU incorporada en la última fase de la tramitación - negociación, apoyada también por ERC, y que ha sido literalmente incorporada al texto. La representación podrá atribuirse a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado el empresario, “pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial”, justificándose de forma escueta la enmienda por la necesidad de adecuar el texto de la norma “a las especificidades de las pymes”.
D) La potenciación de la flexibilidad interna regulada en el artículo 41 se pone nuevamente de manifiesto en la incorporación al texto de un apartado en el que se otorga un valor relevante al acuerdo entre las partes, en cuanto que su existencia implicará la presunción de que concurren las causas alegadas, de tal manera que su impugnación sólo podrá producirse, y aquí la norma incorpora los supuestos ya previstos para los expedientes de regulación de empleo en el artículo 51 de la LET, cuando se alegue “fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”.
Repárese en la importancia de este precepto dado que es también de aplicación a las modificaciones de convenios colectivos sectoriales o empresariales de carácter estatutario, posibilidad que ya fue incorporada en el RDL 10/2010 y que ahora se mantiene con una, me parece, muy importante modificación introducida por la nueva ley y cuyo alcance puede ser significativo en punto a ampliar considerablemente la flexibilidad interna demandada desde ámbitos empresariales.
En efecto, un convenio estatutario puede ser modificado por acuerdo en sede empresarial cuando se alegue una causa de las previstas en el apartado 1, y para los convenios de sector la norma dispone de manera expresa que tal modificación podrá afectar “a todas las materias recogidas en el apartado 1, salvo la señalada en el párrafo a)” (es decir, se permite el cambio de horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento, y funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad función prevé el artículo 39, y se impide el cambio de la jornada de trabajo).
Ahora bien, dado que se pueden modificar convenios empresariales y la mención en el último párrafo del nuevo artículo 41 es sólo y exclusivamente al convenio colectivo sectorial, ¿cabe pensar que la modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos de empresa podrá referirse “a todas las materias recogidas en el apartado 1” y por consiguiente también sería posible la modificación de la jornada de trabajo pactada en dicho convenio mediante un acuerdo posterior que no tenga la consideración de tal? De ser posible esta hipótesis planteada, y desde luego la dicción literal del texto milita en dicha dirección, no cabe duda de que se habría abierto de forma amplísima las posibilidades de flexibilidad interna empresarial.
E) Para reforzar las posibilidades de llegar a un acuerdo entre las partes en la modificación del convenio de sector o empresarial, se prevé la posibilidad de que puedan establecerse procedimientos específicos por medio de la negociación colectiva y que, en cualquier caso, me parece que no podrían fijar plazos inferiores a los previstos en la norma (que dispone que “deberá” haber un período de consultas no superior a quince días), y en caso de discrepancia se refuerza el papel de las organizaciones empresariales y sindicales de ámbito estatal o autonómico para establecer, al amparo de las posibilidades previstas por el artículo 83 de la LET, procedimientos de solución del conflicto.
El cambio con respecto a la regulación del RDL 10/2010 es claro y evidente en dos aspectos que vienen a demostrar a mi parecer la tesis más arriba expuesta: en primer lugar, los mecanismos de solución se establecerán sólo por acuerdos interprofesionales, mientras que el RDL daba también esa posibilidad a los convenios colectivos; en segundo término, mientras que el RDL 10/2010 ofrecía esa posibilidad, el nuevo texto es taxativo al afirmar que en los acuerdos “se deberán establecer los procedimientos de aplicación general y directiva” para solventar el conflicto”, carácter taxativo que se refiere igualmente a la inclusión en esos procedimientos de asumir “el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje”. De no menor importancia es esta modificación si se repara, además, que va a tener que incorporarse de forma obligatoria al contenido mínimo de todo convenio colectivo estatutario según la nueva redacción del artículo 85.3
Por consiguiente, en el contenido mínimo del convenio se incluirán, no sólo los procedimientos (antes ya recogidos) para solventar las discrepancias sobre la aplicación del régimen salarial, sino también los que solventen el conflicto sobre “la modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos de conformidad con lo establecido en el artículo 41.6…”, debiendo adaptar en su caso, tanto en esta materia como en la del régimen salarial, “los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico…”.
E) Obsérvese para acabar, y dicho sea incidentalmente, como el nuevo texto ha acercado sustancialmente, por diferentes vías, la regulación formal y sustantiva de los procedimientos de modificación de las condiciones de trabajo, de suspensiones contractuales y de extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
3. Artículo 6. Contenido de los convenios colectivos.
A) Sobre la inaplicación de las cláusulas salariales previstas en convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, vale la misma explicación que para el supuesto anterior. No existe referencia a un posible arbitraje obligatorio solicitado de forma unilateral, pero, como ya he indicado, el contenido mínimo del convenio deberá establecer los procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación del régimen salarial a que se refiere el artículo 82.3, “adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tales artículos.”. Repárese además en la dicción del precepto respecto a la obligación (“se deberán”) de establecer en acuerdo interprofesionales procedimientos de resolución de las discrepancias, incluido el compromiso previo de someterlas a “un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91”.
Deberá constar con exactitud la retribución a percibir, y también, para el supuesto de que desaparezcan las causas que determinaron la inaplicación, “una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa que le sea de aplicación”.
B) En definitiva, el nuevo texto incorpora modificaciones en el marco normativo anterior que son sustancialmente idénticas a las que acabo de explicar en el apartado relativo a modificaciones sustanciales de trabajo y que ahora sólo resumo: la remisión a una comisión “ad hoc” en caso de inexistencia de representación legal de los trabajadores en la empresa; la presunción de concurrencia de las causas cuando se produzca acuerdo entre las partes, sólo impugnable por posible fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión; duración del acuerdo vinculado al de vigencia del convenio, con el límite (“como máximo”) de 3 años de duración; potenciación de los acuerdos interprofesionales para resolver las discrepancias, con compromiso de sometimiento a arbitraje.
La única modificación relevante introducida en el nuevo texto con respecto a la redacción del RDL 10/2010 tiene que ver con la protección del principio de igualdad entre mujeres y hombres y la puesta en marcha de medidas de acción positiva en sede empresarial que contribuyan a corregir las desigualdades/discriminaciones existentes, medidas que no podrán dejarse sin efecto con el argumento de la inaplicación del régimen salarial establecido en el mismo convenio. De esta forma, y supongo que quienes redactaron esta modificación eran conscientes de que había ciertamente una posibilidad real de afectación de tales medidas, el artículo 82.3, quinto párrafo, dispone que el acuerdo de inaplicación y la programación de la recuperación de las condiciones salariales “no podrán suponer el incumplimiento de las obligación establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones retributivas por razón de género”.
4. Artículo 7 Suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Artículo 8. Protección por desempleo y reducción de jornada. Artículo 9. Medidas de apoyo a la reducción de jornada.
A) La norma, en la misma línea que el RDL 10/2010, introduce modificaciones de importancia con respecto a la regulación de la suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la protección por desempleo en ambos casos, y las medidas de apoyo a la reducción de jornada, otra de las propuestas “estrella” de la reforma laboral.
La norma modifica el artículo 47 de la LET y concreta que no será necesario tomar en consideración el umbral numérico (número de trabajadores de la empresa y número de afectados por la suspensión) fijado en el artículo 51 para los despidos colectivos cuando se plantee una suspensión de contratos. Recuérdese que dicho umbral, con varias matizaciones recogidas en el propio artículo 51, se fija en 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100, el 10 % de los trabajadores en aquellas empresas que ocupen entre 100 y 300, y 30 trabajadores cuando el número de personas ocupadas en la empresa sea de 300 o más.
Por otra parte se amplía considerablemente el período de reducción de jornada que puede plantear una empresa en un expediente de regulación de empleo de tal carácter, ya que la obligatoriedad de reducción de cómo mínimo un tercio en la normativa anterior podrá reducirse a un 10 % y ampliarse hasta un 70 %. Se deja expresa constancia de la prohibición de realización de horas extraordinarias durante el período de reducción de jornada, con la única excepción de los casos de fuerza mayor.
B) La modificación del artículo 47 de la LET lleva aparejada la de los preceptos en materia de Seguridad Social que regulan tales supuestos, en concreto los artículos 203.2 y 3, y 208.1.3 del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. La reforma concreta que en supuestos de suspensión de contratos autorizados por la autoridad competente (no hay ninguna modificación con respecto a la obligación de que el expediente sea autorizado por la autoridad administrativa laboral competente) se entenderá por desempleo total la suspensión de la actividad que implique el cese “total” del trabajador por días completos, “continuados o alternos”, “durante, al menos una jornada ordinaria de trabajo”, y que la reducción de jornada (en los porcentajes más arriba referenciados, y también previa autorización administrativa) deberá afectar a la “jornada diaria ordinaria de trabajo”. Repárese en que la reforma, por una vez, es mucha más concreta que la normativa anterior en orden a determinar cómo debe operar la suspensión y la reducción, es decir cómo deben computarse los períodos de suspensión y la obligación de la reducción diaria de la jornada de trabajo.
C) La ampliación de 120 a 180 días del período de reposición de las prestaciones por desempleo cuando el contrato se extingue tras uno o varios ERES de suspensión o reducción de jornada ha requerido necesariamente de la modificación del artículo 3.1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre. Por otra parte, la apuesta gubernamental por incrementar desde el 50 % hasta el 80 % la bonificación empresariales de las cotizaciones sociales cuando mantenga la plantilla durante un determinado período de tiempo (“durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción autorizada”, según el artículo 1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre), ha requerido de la adición de un nuevo apartado 2 bis al artículo 1 de la citada Ley. Para que se aplique dicho incremento, el acuerdo deberá incluir acciones formativas para los trabajadores afectados por el expediente, al objeto de “aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su empleabilidad, medidas de flexibilidad interna en la empresa que favorezcan la conciliación de la vida familiar y profesional o cualquier otra medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa”.
Por otra parte, el compromiso de mantenimiento del empleo queda reducido a 6 meses en los acuerdos concluidos a partir de la entrada en vigor de la ley (frente a la normativa anterior que fijaba dicho período en 1 año “con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción autorizada”). La norma amplía la aplicación del precepto a las solicitudes que se presenten hasta el 31 de diciembre de 2011.
Las nuevas reglas se aplicarán a las resoluciones administrativas o judiciales sobre suspensión o reducción dictadas entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, y siempre que el despido producido al amparo del artículo 52 c) de la LET (extinción individual o plural por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción de los contratos, se produzca desde el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012. En fin, el acogimiento a la ampliación de las bonificaciones de las cotizaciones empresariales (del 50 al 80 %) se permitirá a las empresas que estén aplicando un ERE autorizado en el momento de entrada en vigor de la norma, en el bien entendido que dicha mejora sólo podrá aplicarse, lógicamente, “respecto de las cotizaciones devengadas con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley”.
Se permite la aplicación de las nuevas reglas sobre ERES reguladas en el texto ahora comentado cuando un ERE se encuentre en fase de tramitación y sea solicitada su aplicación por la parte empresarial y la representación de los trabajadores, con el añadido relevante desde el punto de vista formal que dicha solicitud “se haga constar en la resolución de la autoridad administrativa laboral”.
D) En la misma línea de potenciar las políticas formativas de los trabajadores afectados por ERES, la ley ha incorporado un nuevo apartado, número 4, al artículo 47 de la LET, para destacar la importancia de los procesos formativos durante los períodos en que el contrato está suspendido o bien hay una reducción de la jornada de trabajo ordinaria. Creo que esta posibilidad contemplada en el nuevo precepto ya era perfectamente posible ponerla en marcha con el aparato normativo vigente con anterioridad a la aprobación de la nueva norma, y tenemos claros ejemplos de ello en diversos sectores de actividad productiva, pero no deja de ser positivo, ciertamente, que se ponga énfasis en la adquisición de competencias para mejorar la situación del trabajador en el mercado de trabajo. El texto aprobado dispone que durante los períodos de suspensiones de contratos o reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados “cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad”.
La tramitación parlamentaria del proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. (XXI).
Paso a explicar a continuación el nuevo texto de la reforma laboral, aprobado definitivamente por el Pleno del Congreso de los Diputados el día 9 de septiembre. El texto ha sido publicado hoy, 15 de septiembre, en el Boletín Oficial del Congreso, y entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE. Sólo formulo una observación previa: en mi explicación destaco los aspectos más relevantes del nuevo texto, y me remito a todos los comentarios anteriores efectuados en el blog para completar el examen de la norma.
I. Capítulo I. Medidas para reducir la dualidad y la temporalidad del mercado de trabajo.
1. Artículo 1. Contratos temporales.
A) En el ámbito de la contratación temporal estructural, el contrato para obra o servicio tendrá una duración máxima de 3 años, prorrogable en 12 meses por convenio colectivo sectorial.. La norma es de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor de la norma.
En la disposición final primera encontramos una referencia expresa a la actuación de la negociación colectiva en el ámbito del sector de la construcción, con la mención a la disposición final tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. En la misma, se dispone que las referencias a la duración máxima del contrato para obra o servicio contenidas en la LET se entienden “sin perjuicio de lo que se establece o pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción.”
B) La modificación del artículo 15 1 a) de la LET, en cuanto se refiere a la duración máxima del contrato, tiene también su importancia en las relaciones de trabajo en las Administraciones públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, y de ahí que se haya incorporado una referencia expresa a este precepto en la disposición adicional decimoquinta de la LET sobre los límites temporales de los contratos en las AA PP; de tal manera, la superación de la duración máxima de este contrato, al igual que cuando se supera el límite en caso de encadenamiento de dos o más contratos temporales, no será obstáculo jurídico para la obligaciones que tienen las AA PP “de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable”.
La duración máxima prevista para el contrato para obra o servicio (3 años más la posibilidad de ampliación vía convencional por 12 meses), no será de aplicación “a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualquier otra norma con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación de duración superior a tres años”. Tampoco será de aplicación la regla del encadenamiento de contratos, y la conversión en fijo del trabajador, prevista en el artículo 15.5 de la LET cuando se trate de contratos laborales previstos en la LOU “o en cualesquiera otras normas con rango de ley”.
La exclusión del encadenamiento según la reforma laboral también beneficiará a las Administraciones Públicas, ya que se dispone de forma expresa que solo podrá darse ese supuesto cuando se trate de contratos celebrados “en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas”, y concretando además a efectos laborales que no forman parte de ellas “los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas”. Dicho en términos más claros aún: el ámbito de “huida” de los contratos celebrados en el ámbito universitario y en las Administraciones Públicas de la normativa general laboral se amplía considerablemente con la nueva ley.
C) Se mejora la redacción del artículo 15.5 con respecto a la normativa anterior para impedir un encadenamiento de dos o más contratos temporales durante más de 24 meses en un período de 30. De esta manera, el encadenamiento se amplía a los contratos formalizados con un trabajador aunque se trate de diferente puesto de trabajo en cada uno de ellos, así como también cuando dicha contratación se realice por una empresa distinta de la anterior o anteriores pero integrada en el mismo grupo, e igualmente se aplicará a los supuestos de sucesión o subrogación empresarial (si bien en este último apartado la propuesta deja la puerta abierta a su concreción no sólo a lo que se disponga en la normativa legal sino también en la negociación colectiva).
Se han incorporado dos nuevos supuestos en la norma, que se añadirán a los ya existentes de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los que no serán de aplicación las reglas fijadas en el citado precepto para determinar en qué supuestos se produce un encadenamiento de contratos de duración determinada que puede llevar a la adquisición de fijeza del trabajador.
Por una parte, se excluyen del citado encadenamiento “los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación”. Supongo que el nuevo texto trata de dar respuesta a las reiteradas críticas formuladas principalmente desde las Administraciones Locales, dado que buena parte de sus planes o programas de empleo-formación tienen una duración determinada y se renuevan cada año en función de las disponibilidades presupuestarias. Por consiguiente, según el texto aprobado, las AA PP podrán poner en marcha planes de empleo – formación según las disponibilidades presupuestarias, y los contratos de duración determinada celebrados al amparo de la normativa de planes empleo- formación no se computarán para el cómputo del encadenamiento contractual y posterior conversión del último contrato temporal en indefinido.
Por otra, y sin que haya habido explicación en el trámite parlamentario, se excluyen también del encadenamiento los contratos temporales formalizados por las empresas de inserción registradas cuando el objeto de la prestación contractual “sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado”. La exclusión de los “contratos temporales de inserción” puede justificarse a mi entender justamente por la vocación de temporalidad que debe tener la relación de un EI con un trabajador en situación o riesgo de exclusión social al objeto de posibilitar su posterior inserción en el mercado de trabajo ordinario.
En cuanto al régimen de entrada en vigor del encadenamiento se introduce una modificación técnica, consistente en la concreción de que respecto a los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, “a los efectos del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración el vigente a 18 de junio de 2010”; es decir, el punto de referencia será la fecha en que entró en vigor el RDL 10/2010.
D) La norma pretende que el trabajador tenga conocimiento de la adquisición automática de fijeza por haber superado los períodos máximos previstos de duración, para lo que se modifica el artículo 15 de la LET y se añade un nuevo apartado en el que se dispone la obligación empresarial de facilitar al trabajador un documento que concrete dicha fijeza, a entregar en un plazo de diez días desde el cumplimiento de los plazos máximos de duración contractual, sin perjuicio de las gestiones que pueda realizar el trabajador ante el Servicio Público de Empleo para recabar información sobre los contratos formalizados y su duración. Se ha incorporado una nueva infracción leve al catálogo recogido en el artículo 6 de la LISOS, consistente en la tipificación como tal de “la falta de entrega al trabajador por parte del empresario del documento justificativo al que se refiere el artículo 15.9 del Estatuto de los trabajadores”.
E) En cuanto a la indemnización por fin de contrato, la norma incrementa la cuantía anterior (8 días) hasta llegar a 12 en casos de extinción de contratos de duración determinada (a excepción, recuérdese, de los contratos de interinidad y los formativos), por lo que se produce la modificación del artículo 49.1 c) de la LET. El incremento será gradual en el tiempo, previéndose que la norma entrará parcialmente en vigor el 1 de enero de 2012, ya que los contratos formalizados a partir de esa fecha tendrán una indemnización fijada de 9 días, mientras que habrá que esperar tres años más, hasta el 1 de enero de 2015, para el cobro de la indemnización de 12 días cuando se produzca una extinción contractual de un contrato formalizado a partir de esa fecha.
2. Artículo 2. Extinción del contrato de trabajo.
A) Respecto a la extinción del contrato, cabe decir en primer lugar que se incorpora al artículo 51, y con efectos para el artículo 52 c) de la LET cuando no se alcancen los umbrales para que una extinción plural por causas objetivas pueda considerarse como colectiva, una nueva definición de las causas de despido objetivo.
a) La norma va en la línea de hacer más fácil la posibilidad de extinguir los contratos de trabajos por causas objetivas, ya sea por vía individual, plural o colectiva. Además en el supuesto de despidos individuales o plurales objetivos se reduce el período de preaviso de 30 a 15 días.
Después de muchos dimes y diretes, de conversaciones, debates y discusiones sobre el texto del proyecto de ley, con enmiendas tendentes a concretar (ampliar o restringir, más exactamente a mi parecer) qué hay que entender por causas económicas, la norma concreta qué debe entenderse por situación económica negativa, y menciona algunos supuestos (no creo que cierre la puerta a otros posibles si nos hemos de atener a la expresión utilizada “en casos tales como”): la existencia de la situación económica negativa de la empresa concurrirá “en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo”, y la razonabilidad de la decisión extintiva (la “mínima” desaparece definitivamente del texto) podrá serlo no sólo para “favorecer” sino también para “preservar” la posición competitiva en el mercado de la empresa.
¿Qué puedo decir sobre el cambio? Pues que seguirá la litigiosidad y que seguirá siendo la jurisdicción social (y mucho más si finalmente se lleva al ámbito procesal laboral el conocimiento de todos los litigios contra resoluciones administrativas en procedimientos de suspensión de contratos, reducción de jornada y despido colectivo, de acuerdo con la obligación impuesta por el nuevo texto al gobierno de aprobar en el plazo de 6 meses desde la entrada de vigor un proyecto de ley de reforma del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral en los términos referenciados) la que irá concretando para cada caso los términos generales y genéricos de la nueva norma. Estoy convencido de que buena parte de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo puede seguir siendo de aplicación para el precepto de la nueva ley.
b) Se han producido nuevas modificaciones del artículo 51 de la LET, en concreto de tres epígrafes del precepto regulador de los expedientes de regulación de empleo, de no menor importancia precisamente.
-- En el número 2 se contempla, como novedad, el supuesto de que no hubiera representación legal de los trabajadores en la empresa que presenta un expediente de regulación de empleo, y se permite que en tal tesitura los trabajadores afectados atribuyan su representación “para el período de consultas y la conclusión del acuerdo” a una comisión “designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4”.
Ya adelanto que esta modificación es de calado (tanto en este apartado como muy especialmente en lo que se refiere a la posibilidad de acordar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en sede empresarial) y que permitirá a los trabajadores elegir entre asignar la representación a sus propios compañeros o a quienes designen los sindicatos del sector de la empresa.
-- El artículo 2.3 modifica el artículo 51.4 de la LET, relativo a la tramitación del período de consultas con los representantes legales una vez que el empresario ha presentado el ERE. Dentro del plazo legalmente previsto (30 días naturales, o 15 cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores), las partes podrán acordar la sustitución de las consultas “por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa”. La modificación parece que quiere ofrecer a las partes la posibilidad de acudir a medios extrajudiciales de solución de conflictos como alternativa a la búsqueda de acuerdo entre ellas, siempre y cuando exista tal procedimiento en el convenio colectivo, acuerdo o pacto aplicable en sede empresarial. No creo que el texto aporte nada nuevo al marco jurídico existente, y parece que pudiera ser más bien un incentivo para buscar un acuerdo en sede extraempresarial que no en el propio ámbito de la empresa, además de evitar la intervención de la autoridad administrativa laboral.
-- En el número 4 se concreta, con buen y acertado criterio a mi parecer, en qué deben consistir las medidas que prevea adoptar la parte empresarial para mitigar los efectos sociales de las extinciones contractuales, con la mención expresa a la posibilidad de poner en marcha (no parecen obligadas, pero en el bien entendido que otros preceptos de la norma abonan la tesis de la dificultad de aprobación del ERE por la administración laboral si no se concretan tales medidas) diferentes acciones, “tales como medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de recolocación autorizadas o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad”. El cambio normativo apuntado se concretará en la reforma del Real Decreto 43/1996 de 19 de enero, que regula los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, quedando el gobierno obligado a llevarla a cabo antes del 31 de diciembre para su adaptación a los cambios introducidos por la norma ahora objeto de comentario.
--- En fin, se demandará mayor rapidez a la autoridad administrativa laboral para la resolución de un ERE cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes (y recuérdese que el período fijado por la norma es máximo y que, por consiguiente, el acuerdo puede producirse casi inmediatamente de iniciado formalmente ese período consultivo), de tal manera que el plazo anterior de 15 días naturales se reduce a 7, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes requisitos previstos en la norma.
C) Hay un apartado especialmente conflictivo de la norma a mi parecer, y no tanto sólo por lo que supone en cuanto a la cuantía de la indemnización sino también por la técnica utilizada que es muy semejante a la del polémico artículo 56.2 de la LET (permítanme la simplificación: en la primera parte del escrito se procede al despido disciplinario del trabajador, y en la segunda parte se reconoce la improcedencia para quedar exonerada la empresa del pago de salarios de tramitación).
Que la norma busca la reducción del coste de la extinción contractual sin tocar el artículo 56.1 a) (indemnización de 45 años de salario/año de servicio y un máximo de 42 mensualidades en el supuesto de despido disciplinario declarado improcedente por la jurisdicción social y habiendo optado la empresa por la no readmisión), así como también la evitación de la declaración de la nulidad del despido objetivo (y la consiguiente obligación de readmisión por parte empresarial del trabajador) se manifiesta de forma clara y evidente en las modificaciones operadas en la LET y en la Ley 12/2001 por el que se regula, en su disposición adicional primera, el contrato de fomento de la contratación indefinida: en primer lugar, y a diferencia de la previsión normativa anteriormente vigente (artículo 53.4 de la LET) se dispone que los defectos formales lleven aparejada únicamente, tal como ya ocurre en el despido disciplinario, la declaración de improcedencia del despido (y la consiguiente posibilidad para la parte empresarial de optar por la extinción indemnizada del contrato); en segundo término, se dispone, permítanme la simplificación, trasladar el artículo 56.2 al ámbito de los despidos objetivos, es decir que la indemnización que deba abonarse en caso de que un despido objetivo sea declarado improcedente (33 días/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades para los contratos de fomento de la contratación indefinida, que se pretenden incentivar por parte gubernamental con la ampliación de los colectivos a los que sería de aplicación) se aplique tanto cuando la improcedencia del despido sea declarada en sede judicial, como “cuando sea reconocida como tal por el empresario”.
Repito, para que no haya duda al respecto, que me estoy refiriendo a la extinción por causas objetivas únicamente de los contratos de fomento de la contratación indefinida. La técnica jurídica a utilizar en el supuesto de reconocimiento por parte empresarial de la improcedencia de la extinción será la misma que la del despido disciplinario: deberá depositarse en el juzgado de lo social, en los plazos marcados en el artículo 56.2 de la LET, la diferencia entre la indemnización a la que legalmente tiene derecho en cualquier caso el trabajador (20 días de salario/año de servicio y máximo de una anualidad) y la cuantía fijada para el despido objetivo declarado improcedente en un contrato de fomento de empleo (33 días de salario/año de servicio, y máximo de 24 mensualidades)
D) Para finalizar mi explicación en este punto he de hacer referencia a otro de los apartados más llamativos de la norma y que a mi parecer no podrá valorarse su importancia real hasta que se proceda a su regulación. Se trata del Fondo de capitalización de contratos indefinidos (inspirado en el modelo austriaco), cuya regulación se remite al desarrollo reglamentario, al objeto de que pueda entrar en vigor el 1 de enero de 2012 y para los contratos indefinidos a partir de esa fecha.
El Fondo deberá abonar una parte de la indemnización a que tenga derecho el trabajador en caso de despido (de tal forma que se reduciría la parte abonada por el empresario) o movilidad geográfica, y se prevé que pueda ser utilizado también cuando el trabajador desarrolle actividades formativas, percibiéndose la cuantía a la que no se haya accedido con anterioridad cuando se alcance la jubilación. Como la cuantía del fondo queda también por determinar, aunque se apunta que será “una cantidad equivalente a un número de días de salario por año”, no es ahora el momento de elucubrar sobre la hipotética regulación de este Fondo, porque ya habrá tiempo para ello cuando se proceda a su regulación.
3. Artículo 3. Contrato de fomento de la contratación indefinida.
Paso al análisis, a continuación, de uno de los puntos más destacados de la nueva norma, el contrato de fomento de la contratación indefinida, que introduce diversas modificaciones en su regulación anterior, contenida en la disposición final primera de la Ley 12/2001 de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (modificada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo).
A) El acceso a esta modalidad contractual se amplía a los trabajadores varones de 31 a 44 años que lleven al menos 1 mes inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo.
También se incluye como sujeto susceptible de ser contratado al amparo de esta modalidad a todo desempleado que en los dos últimos años hubiera estado contratado únicamente mediante contratos de duración determinada. Igualmente, es de aplicación a los trabajadores desempleados que hubieran extinguido un contrato indefinido en una empresa diferente de la que les contrate, durante los dos años inmediatamente anteriores a la formalización del nuevo vínculo contractual. Se entenderán válidas estas transformaciones “una vez transcurrido el plazo de veinte días hábiles establecido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores”, a contar desde la fecha de la transformación, es decir una vez que ha transcurrido el plazo de caducidad para accionar contra un pretendido despido si el contrato temporal no se hubiera celebrado conforme a derecho.
También se han incorporado algunos colectivos femeninos con características específicas y que ya entraban dentro de los grupos bonificados en la normativa anterior de medidas de fomento de empleo: se trata de las mujeres desempleadas en los dos años inmediatamente posteriores al momento de su maternidad por nacimiento, adopción o acogimiento de menores, las mujeres desempleadas que se reincorporen al mercado de trabajo tras un período de inactividad laboral de cinco años, y las mujeres desempleadas víctimas de violencia de género y de trata de seres humanos.
Asimismo, y a efectos de potenciar la contratación indefinida, se permite la conversión de contratos temporales vigentes a partir del 18 de junio, con la fecha límite del 31 de diciembre de 2010, y la conversión de los celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la norma y que se transformen antes de 31 de diciembre de 2011, siempre y cuando su duración no haya excedido de 6 meses (por cierto, la norma también incluye en este grupo a los contratos formativos, si bien los exceptúa del cumplimiento de esta duración máxima).
B) En la línea de reforzar la cobertura jurídica de esta modalidad contractual a la que el gobierno desea conceder especial importancia en el inmediato futuro, y ahora entendido ese reforzamiento desde la perspectiva empresarial de tener garantizada la seguridad jurídica de que su extinción improcedente tenga siempre, y sólo, el coste previsto por la normativa (33 días de salario/año y un máximo de 24 mensualidades), la ley traslada la carga de la prueba al trabajador.
En efecto, puede ocurrir que una empresa reconozca la improcedencia de la extinción por causas objetivas (el segundo “despido exprés”, ya que el primero queda reservado a la misma forma de actuar en el despido disciplinario) y la parte trabajadora considere que detrás de la actuación empresarial se encubre un despido disciplinario (para el que, como es bien sabido, el coste de la extinción es superior). En tal caso, si el trabajador acciona contra dicha extinción y alega que se trata de un despido disciplinario encubierto, la nueva norma dispone que “corresponderá al mismo la carga de la prueba sobre esta cuestión”.
Recuérdese que el artículo 105 de la LPL dispone que en el juicio por despido corresponderá a la parte empresarial “la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo”. Por consiguiente, la norma presume la veracidad de una decisión empresarial que (al igual, por cierto, que en el despido disciplinario) se reconoce por el propio sujeto empleador como improcedente y traslada la carga de la prueba sobre el hipotético carácter disciplinario de la actuación empresarial al sujeto trabajador y, por consiguiente, de la obligación de abonar una indemnización superior a la del contrato de fomento.
C) Se “limitan los límites” al uso de esta modalidad contractual cuando se hubiera incumplido la normativa por parte del sujeto empleador, de tal manera que la imposibilidad de su formalización se dará cuando durante los 6 meses anteriores al contrato la empresa hubiera realizado “extinciones de contratos indefinidos ordinarios por causas objetivas declaradas o reconocidas como improcedentes o hubiera procedido a un despido colectivo” (no se hace mención alguna al respecto a los despidos disciplinarios declarados o reconocidos como improcedentes) y la limitación sólo afectará a la cobertura “del mismo puesto de trabajo afectado por la extinción o despido”, una redacción mucho más “restrictiva de la restricción” que la existente en el texto del RDL 10/2010 y del proyecto de ley, en el que hacía mención a los puestos de trabajo “de la misma categoría o grupo profesional”.
Además, el deseo gubernamental de potenciar esta figura contractual se manifiesta con claridad en la nueva norma, dado que las limitaciones citadas para poder utilizar por parte empresarial esta modalidad contractual no serán de aplicación (y así será lógicamente en la inmensa mayoría de las ocasiones) cuando tales extinciones se hayan producido con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 10/2010.
D) La indemnización se mantendrá en los anteriores términos (33 día de salario/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades), si bien se reduce el coste para la parte empresarial, en cuanto que el FOGASA abonará 8 días de dicha indemnización La norma se aplica a todas las extinciones contractuales por causas objetivas que se produzcan en aplicación de los artículos 51 y 52 de la LET, siempre y cuando se trate de contratos de duración no inferior a un año y suscritos a partir de la entrada en vigor de la norma, de tal manera que si la duración es inferior será la parte empresarial quien deberá abonar íntegramente la indemnización. Su cálculo se hará en función de la extinción de que se trate “y de su calificación judicial o empresarial” (dado que no necesariamente ha de intervenir la autoridad judicial en el supuesto de extinción).
No alcanzo a entender la exclusión de este supuesto de la regla general sobre el límite señalado para la base de cálculo de la indemnización fijada en el artículo 33.2 de la LET (el salario diario no podrá exceder del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias), salvo para constatar que el salario a abonar por el FOGASA corresponderá al auténticamente percibido por el trabajador (sea más o menos elevado que la base de cálculo de la LET, porque no se dice nada al respecto).
La cantidad que se abone “será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial”. Por consiguiente, parece que se ha operado un cambio relevante en cuanto al sujeto del pago de tal cantidad en primera instancia con respecto al RDL, ya que entiendo que será el empresario el que abonará el montante total de la indemnización y tendrá derecho después a resarcirse en la cantidad estipulada de 8 días por año de servicio a cargo del FOGASA.
I. Capítulo I. Medidas para reducir la dualidad y la temporalidad del mercado de trabajo.
1. Artículo 1. Contratos temporales.
A) En el ámbito de la contratación temporal estructural, el contrato para obra o servicio tendrá una duración máxima de 3 años, prorrogable en 12 meses por convenio colectivo sectorial.. La norma es de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor de la norma.
En la disposición final primera encontramos una referencia expresa a la actuación de la negociación colectiva en el ámbito del sector de la construcción, con la mención a la disposición final tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. En la misma, se dispone que las referencias a la duración máxima del contrato para obra o servicio contenidas en la LET se entienden “sin perjuicio de lo que se establece o pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción.”
B) La modificación del artículo 15 1 a) de la LET, en cuanto se refiere a la duración máxima del contrato, tiene también su importancia en las relaciones de trabajo en las Administraciones públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, y de ahí que se haya incorporado una referencia expresa a este precepto en la disposición adicional decimoquinta de la LET sobre los límites temporales de los contratos en las AA PP; de tal manera, la superación de la duración máxima de este contrato, al igual que cuando se supera el límite en caso de encadenamiento de dos o más contratos temporales, no será obstáculo jurídico para la obligaciones que tienen las AA PP “de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable”.
La duración máxima prevista para el contrato para obra o servicio (3 años más la posibilidad de ampliación vía convencional por 12 meses), no será de aplicación “a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualquier otra norma con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación de duración superior a tres años”. Tampoco será de aplicación la regla del encadenamiento de contratos, y la conversión en fijo del trabajador, prevista en el artículo 15.5 de la LET cuando se trate de contratos laborales previstos en la LOU “o en cualesquiera otras normas con rango de ley”.
La exclusión del encadenamiento según la reforma laboral también beneficiará a las Administraciones Públicas, ya que se dispone de forma expresa que solo podrá darse ese supuesto cuando se trate de contratos celebrados “en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas”, y concretando además a efectos laborales que no forman parte de ellas “los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas”. Dicho en términos más claros aún: el ámbito de “huida” de los contratos celebrados en el ámbito universitario y en las Administraciones Públicas de la normativa general laboral se amplía considerablemente con la nueva ley.
C) Se mejora la redacción del artículo 15.5 con respecto a la normativa anterior para impedir un encadenamiento de dos o más contratos temporales durante más de 24 meses en un período de 30. De esta manera, el encadenamiento se amplía a los contratos formalizados con un trabajador aunque se trate de diferente puesto de trabajo en cada uno de ellos, así como también cuando dicha contratación se realice por una empresa distinta de la anterior o anteriores pero integrada en el mismo grupo, e igualmente se aplicará a los supuestos de sucesión o subrogación empresarial (si bien en este último apartado la propuesta deja la puerta abierta a su concreción no sólo a lo que se disponga en la normativa legal sino también en la negociación colectiva).
Se han incorporado dos nuevos supuestos en la norma, que se añadirán a los ya existentes de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los que no serán de aplicación las reglas fijadas en el citado precepto para determinar en qué supuestos se produce un encadenamiento de contratos de duración determinada que puede llevar a la adquisición de fijeza del trabajador.
Por una parte, se excluyen del citado encadenamiento “los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación”. Supongo que el nuevo texto trata de dar respuesta a las reiteradas críticas formuladas principalmente desde las Administraciones Locales, dado que buena parte de sus planes o programas de empleo-formación tienen una duración determinada y se renuevan cada año en función de las disponibilidades presupuestarias. Por consiguiente, según el texto aprobado, las AA PP podrán poner en marcha planes de empleo – formación según las disponibilidades presupuestarias, y los contratos de duración determinada celebrados al amparo de la normativa de planes empleo- formación no se computarán para el cómputo del encadenamiento contractual y posterior conversión del último contrato temporal en indefinido.
Por otra, y sin que haya habido explicación en el trámite parlamentario, se excluyen también del encadenamiento los contratos temporales formalizados por las empresas de inserción registradas cuando el objeto de la prestación contractual “sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado”. La exclusión de los “contratos temporales de inserción” puede justificarse a mi entender justamente por la vocación de temporalidad que debe tener la relación de un EI con un trabajador en situación o riesgo de exclusión social al objeto de posibilitar su posterior inserción en el mercado de trabajo ordinario.
En cuanto al régimen de entrada en vigor del encadenamiento se introduce una modificación técnica, consistente en la concreción de que respecto a los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, “a los efectos del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración el vigente a 18 de junio de 2010”; es decir, el punto de referencia será la fecha en que entró en vigor el RDL 10/2010.
D) La norma pretende que el trabajador tenga conocimiento de la adquisición automática de fijeza por haber superado los períodos máximos previstos de duración, para lo que se modifica el artículo 15 de la LET y se añade un nuevo apartado en el que se dispone la obligación empresarial de facilitar al trabajador un documento que concrete dicha fijeza, a entregar en un plazo de diez días desde el cumplimiento de los plazos máximos de duración contractual, sin perjuicio de las gestiones que pueda realizar el trabajador ante el Servicio Público de Empleo para recabar información sobre los contratos formalizados y su duración. Se ha incorporado una nueva infracción leve al catálogo recogido en el artículo 6 de la LISOS, consistente en la tipificación como tal de “la falta de entrega al trabajador por parte del empresario del documento justificativo al que se refiere el artículo 15.9 del Estatuto de los trabajadores”.
E) En cuanto a la indemnización por fin de contrato, la norma incrementa la cuantía anterior (8 días) hasta llegar a 12 en casos de extinción de contratos de duración determinada (a excepción, recuérdese, de los contratos de interinidad y los formativos), por lo que se produce la modificación del artículo 49.1 c) de la LET. El incremento será gradual en el tiempo, previéndose que la norma entrará parcialmente en vigor el 1 de enero de 2012, ya que los contratos formalizados a partir de esa fecha tendrán una indemnización fijada de 9 días, mientras que habrá que esperar tres años más, hasta el 1 de enero de 2015, para el cobro de la indemnización de 12 días cuando se produzca una extinción contractual de un contrato formalizado a partir de esa fecha.
2. Artículo 2. Extinción del contrato de trabajo.
A) Respecto a la extinción del contrato, cabe decir en primer lugar que se incorpora al artículo 51, y con efectos para el artículo 52 c) de la LET cuando no se alcancen los umbrales para que una extinción plural por causas objetivas pueda considerarse como colectiva, una nueva definición de las causas de despido objetivo.
a) La norma va en la línea de hacer más fácil la posibilidad de extinguir los contratos de trabajos por causas objetivas, ya sea por vía individual, plural o colectiva. Además en el supuesto de despidos individuales o plurales objetivos se reduce el período de preaviso de 30 a 15 días.
Después de muchos dimes y diretes, de conversaciones, debates y discusiones sobre el texto del proyecto de ley, con enmiendas tendentes a concretar (ampliar o restringir, más exactamente a mi parecer) qué hay que entender por causas económicas, la norma concreta qué debe entenderse por situación económica negativa, y menciona algunos supuestos (no creo que cierre la puerta a otros posibles si nos hemos de atener a la expresión utilizada “en casos tales como”): la existencia de la situación económica negativa de la empresa concurrirá “en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo”, y la razonabilidad de la decisión extintiva (la “mínima” desaparece definitivamente del texto) podrá serlo no sólo para “favorecer” sino también para “preservar” la posición competitiva en el mercado de la empresa.
¿Qué puedo decir sobre el cambio? Pues que seguirá la litigiosidad y que seguirá siendo la jurisdicción social (y mucho más si finalmente se lleva al ámbito procesal laboral el conocimiento de todos los litigios contra resoluciones administrativas en procedimientos de suspensión de contratos, reducción de jornada y despido colectivo, de acuerdo con la obligación impuesta por el nuevo texto al gobierno de aprobar en el plazo de 6 meses desde la entrada de vigor un proyecto de ley de reforma del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral en los términos referenciados) la que irá concretando para cada caso los términos generales y genéricos de la nueva norma. Estoy convencido de que buena parte de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo puede seguir siendo de aplicación para el precepto de la nueva ley.
b) Se han producido nuevas modificaciones del artículo 51 de la LET, en concreto de tres epígrafes del precepto regulador de los expedientes de regulación de empleo, de no menor importancia precisamente.
-- En el número 2 se contempla, como novedad, el supuesto de que no hubiera representación legal de los trabajadores en la empresa que presenta un expediente de regulación de empleo, y se permite que en tal tesitura los trabajadores afectados atribuyan su representación “para el período de consultas y la conclusión del acuerdo” a una comisión “designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4”.
Ya adelanto que esta modificación es de calado (tanto en este apartado como muy especialmente en lo que se refiere a la posibilidad de acordar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en sede empresarial) y que permitirá a los trabajadores elegir entre asignar la representación a sus propios compañeros o a quienes designen los sindicatos del sector de la empresa.
-- El artículo 2.3 modifica el artículo 51.4 de la LET, relativo a la tramitación del período de consultas con los representantes legales una vez que el empresario ha presentado el ERE. Dentro del plazo legalmente previsto (30 días naturales, o 15 cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores), las partes podrán acordar la sustitución de las consultas “por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa”. La modificación parece que quiere ofrecer a las partes la posibilidad de acudir a medios extrajudiciales de solución de conflictos como alternativa a la búsqueda de acuerdo entre ellas, siempre y cuando exista tal procedimiento en el convenio colectivo, acuerdo o pacto aplicable en sede empresarial. No creo que el texto aporte nada nuevo al marco jurídico existente, y parece que pudiera ser más bien un incentivo para buscar un acuerdo en sede extraempresarial que no en el propio ámbito de la empresa, además de evitar la intervención de la autoridad administrativa laboral.
-- En el número 4 se concreta, con buen y acertado criterio a mi parecer, en qué deben consistir las medidas que prevea adoptar la parte empresarial para mitigar los efectos sociales de las extinciones contractuales, con la mención expresa a la posibilidad de poner en marcha (no parecen obligadas, pero en el bien entendido que otros preceptos de la norma abonan la tesis de la dificultad de aprobación del ERE por la administración laboral si no se concretan tales medidas) diferentes acciones, “tales como medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de recolocación autorizadas o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad”. El cambio normativo apuntado se concretará en la reforma del Real Decreto 43/1996 de 19 de enero, que regula los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, quedando el gobierno obligado a llevarla a cabo antes del 31 de diciembre para su adaptación a los cambios introducidos por la norma ahora objeto de comentario.
--- En fin, se demandará mayor rapidez a la autoridad administrativa laboral para la resolución de un ERE cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes (y recuérdese que el período fijado por la norma es máximo y que, por consiguiente, el acuerdo puede producirse casi inmediatamente de iniciado formalmente ese período consultivo), de tal manera que el plazo anterior de 15 días naturales se reduce a 7, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes requisitos previstos en la norma.
C) Hay un apartado especialmente conflictivo de la norma a mi parecer, y no tanto sólo por lo que supone en cuanto a la cuantía de la indemnización sino también por la técnica utilizada que es muy semejante a la del polémico artículo 56.2 de la LET (permítanme la simplificación: en la primera parte del escrito se procede al despido disciplinario del trabajador, y en la segunda parte se reconoce la improcedencia para quedar exonerada la empresa del pago de salarios de tramitación).
Que la norma busca la reducción del coste de la extinción contractual sin tocar el artículo 56.1 a) (indemnización de 45 años de salario/año de servicio y un máximo de 42 mensualidades en el supuesto de despido disciplinario declarado improcedente por la jurisdicción social y habiendo optado la empresa por la no readmisión), así como también la evitación de la declaración de la nulidad del despido objetivo (y la consiguiente obligación de readmisión por parte empresarial del trabajador) se manifiesta de forma clara y evidente en las modificaciones operadas en la LET y en la Ley 12/2001 por el que se regula, en su disposición adicional primera, el contrato de fomento de la contratación indefinida: en primer lugar, y a diferencia de la previsión normativa anteriormente vigente (artículo 53.4 de la LET) se dispone que los defectos formales lleven aparejada únicamente, tal como ya ocurre en el despido disciplinario, la declaración de improcedencia del despido (y la consiguiente posibilidad para la parte empresarial de optar por la extinción indemnizada del contrato); en segundo término, se dispone, permítanme la simplificación, trasladar el artículo 56.2 al ámbito de los despidos objetivos, es decir que la indemnización que deba abonarse en caso de que un despido objetivo sea declarado improcedente (33 días/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades para los contratos de fomento de la contratación indefinida, que se pretenden incentivar por parte gubernamental con la ampliación de los colectivos a los que sería de aplicación) se aplique tanto cuando la improcedencia del despido sea declarada en sede judicial, como “cuando sea reconocida como tal por el empresario”.
Repito, para que no haya duda al respecto, que me estoy refiriendo a la extinción por causas objetivas únicamente de los contratos de fomento de la contratación indefinida. La técnica jurídica a utilizar en el supuesto de reconocimiento por parte empresarial de la improcedencia de la extinción será la misma que la del despido disciplinario: deberá depositarse en el juzgado de lo social, en los plazos marcados en el artículo 56.2 de la LET, la diferencia entre la indemnización a la que legalmente tiene derecho en cualquier caso el trabajador (20 días de salario/año de servicio y máximo de una anualidad) y la cuantía fijada para el despido objetivo declarado improcedente en un contrato de fomento de empleo (33 días de salario/año de servicio, y máximo de 24 mensualidades)
D) Para finalizar mi explicación en este punto he de hacer referencia a otro de los apartados más llamativos de la norma y que a mi parecer no podrá valorarse su importancia real hasta que se proceda a su regulación. Se trata del Fondo de capitalización de contratos indefinidos (inspirado en el modelo austriaco), cuya regulación se remite al desarrollo reglamentario, al objeto de que pueda entrar en vigor el 1 de enero de 2012 y para los contratos indefinidos a partir de esa fecha.
El Fondo deberá abonar una parte de la indemnización a que tenga derecho el trabajador en caso de despido (de tal forma que se reduciría la parte abonada por el empresario) o movilidad geográfica, y se prevé que pueda ser utilizado también cuando el trabajador desarrolle actividades formativas, percibiéndose la cuantía a la que no se haya accedido con anterioridad cuando se alcance la jubilación. Como la cuantía del fondo queda también por determinar, aunque se apunta que será “una cantidad equivalente a un número de días de salario por año”, no es ahora el momento de elucubrar sobre la hipotética regulación de este Fondo, porque ya habrá tiempo para ello cuando se proceda a su regulación.
3. Artículo 3. Contrato de fomento de la contratación indefinida.
Paso al análisis, a continuación, de uno de los puntos más destacados de la nueva norma, el contrato de fomento de la contratación indefinida, que introduce diversas modificaciones en su regulación anterior, contenida en la disposición final primera de la Ley 12/2001 de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (modificada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo).
A) El acceso a esta modalidad contractual se amplía a los trabajadores varones de 31 a 44 años que lleven al menos 1 mes inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo.
También se incluye como sujeto susceptible de ser contratado al amparo de esta modalidad a todo desempleado que en los dos últimos años hubiera estado contratado únicamente mediante contratos de duración determinada. Igualmente, es de aplicación a los trabajadores desempleados que hubieran extinguido un contrato indefinido en una empresa diferente de la que les contrate, durante los dos años inmediatamente anteriores a la formalización del nuevo vínculo contractual. Se entenderán válidas estas transformaciones “una vez transcurrido el plazo de veinte días hábiles establecido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores”, a contar desde la fecha de la transformación, es decir una vez que ha transcurrido el plazo de caducidad para accionar contra un pretendido despido si el contrato temporal no se hubiera celebrado conforme a derecho.
También se han incorporado algunos colectivos femeninos con características específicas y que ya entraban dentro de los grupos bonificados en la normativa anterior de medidas de fomento de empleo: se trata de las mujeres desempleadas en los dos años inmediatamente posteriores al momento de su maternidad por nacimiento, adopción o acogimiento de menores, las mujeres desempleadas que se reincorporen al mercado de trabajo tras un período de inactividad laboral de cinco años, y las mujeres desempleadas víctimas de violencia de género y de trata de seres humanos.
Asimismo, y a efectos de potenciar la contratación indefinida, se permite la conversión de contratos temporales vigentes a partir del 18 de junio, con la fecha límite del 31 de diciembre de 2010, y la conversión de los celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la norma y que se transformen antes de 31 de diciembre de 2011, siempre y cuando su duración no haya excedido de 6 meses (por cierto, la norma también incluye en este grupo a los contratos formativos, si bien los exceptúa del cumplimiento de esta duración máxima).
B) En la línea de reforzar la cobertura jurídica de esta modalidad contractual a la que el gobierno desea conceder especial importancia en el inmediato futuro, y ahora entendido ese reforzamiento desde la perspectiva empresarial de tener garantizada la seguridad jurídica de que su extinción improcedente tenga siempre, y sólo, el coste previsto por la normativa (33 días de salario/año y un máximo de 24 mensualidades), la ley traslada la carga de la prueba al trabajador.
En efecto, puede ocurrir que una empresa reconozca la improcedencia de la extinción por causas objetivas (el segundo “despido exprés”, ya que el primero queda reservado a la misma forma de actuar en el despido disciplinario) y la parte trabajadora considere que detrás de la actuación empresarial se encubre un despido disciplinario (para el que, como es bien sabido, el coste de la extinción es superior). En tal caso, si el trabajador acciona contra dicha extinción y alega que se trata de un despido disciplinario encubierto, la nueva norma dispone que “corresponderá al mismo la carga de la prueba sobre esta cuestión”.
Recuérdese que el artículo 105 de la LPL dispone que en el juicio por despido corresponderá a la parte empresarial “la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo”. Por consiguiente, la norma presume la veracidad de una decisión empresarial que (al igual, por cierto, que en el despido disciplinario) se reconoce por el propio sujeto empleador como improcedente y traslada la carga de la prueba sobre el hipotético carácter disciplinario de la actuación empresarial al sujeto trabajador y, por consiguiente, de la obligación de abonar una indemnización superior a la del contrato de fomento.
C) Se “limitan los límites” al uso de esta modalidad contractual cuando se hubiera incumplido la normativa por parte del sujeto empleador, de tal manera que la imposibilidad de su formalización se dará cuando durante los 6 meses anteriores al contrato la empresa hubiera realizado “extinciones de contratos indefinidos ordinarios por causas objetivas declaradas o reconocidas como improcedentes o hubiera procedido a un despido colectivo” (no se hace mención alguna al respecto a los despidos disciplinarios declarados o reconocidos como improcedentes) y la limitación sólo afectará a la cobertura “del mismo puesto de trabajo afectado por la extinción o despido”, una redacción mucho más “restrictiva de la restricción” que la existente en el texto del RDL 10/2010 y del proyecto de ley, en el que hacía mención a los puestos de trabajo “de la misma categoría o grupo profesional”.
Además, el deseo gubernamental de potenciar esta figura contractual se manifiesta con claridad en la nueva norma, dado que las limitaciones citadas para poder utilizar por parte empresarial esta modalidad contractual no serán de aplicación (y así será lógicamente en la inmensa mayoría de las ocasiones) cuando tales extinciones se hayan producido con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 10/2010.
D) La indemnización se mantendrá en los anteriores términos (33 día de salario/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades), si bien se reduce el coste para la parte empresarial, en cuanto que el FOGASA abonará 8 días de dicha indemnización La norma se aplica a todas las extinciones contractuales por causas objetivas que se produzcan en aplicación de los artículos 51 y 52 de la LET, siempre y cuando se trate de contratos de duración no inferior a un año y suscritos a partir de la entrada en vigor de la norma, de tal manera que si la duración es inferior será la parte empresarial quien deberá abonar íntegramente la indemnización. Su cálculo se hará en función de la extinción de que se trate “y de su calificación judicial o empresarial” (dado que no necesariamente ha de intervenir la autoridad judicial en el supuesto de extinción).
No alcanzo a entender la exclusión de este supuesto de la regla general sobre el límite señalado para la base de cálculo de la indemnización fijada en el artículo 33.2 de la LET (el salario diario no podrá exceder del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias), salvo para constatar que el salario a abonar por el FOGASA corresponderá al auténticamente percibido por el trabajador (sea más o menos elevado que la base de cálculo de la LET, porque no se dice nada al respecto).
La cantidad que se abone “será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial”. Por consiguiente, parece que se ha operado un cambio relevante en cuanto al sujeto del pago de tal cantidad en primera instancia con respecto al RDL, ya que entiendo que será el empresario el que abonará el montante total de la indemnización y tendrá derecho después a resarcirse en la cantidad estipulada de 8 días por año de servicio a cargo del FOGASA.
domingo, 12 de septiembre de 2010
La participación institucional en Cantabria. El nuevo Consejo de Relaciones Laborales.
El Decreto 56/2010, de 2 de septiembre procede a la creación del Consejo de Relaciones Laborales de Cantabria. La norma se publicó en el Boletín Oficial autonómico del pasado día 10 y entro en vigor ayer, y concede un plazo de 3 meses a su Pleno para que apruebe las cuestiones relativas a su sistema de organización y funcionamiento. Tiene por finalidad la creación del Consejo autonómico de relaciones laborales, configurándolo como un órgano colegiado de naturaleza administrativa, de participación institucional de las fuerzas sociales más representativas y de asesoramiento de la Comunidad Autónoma en dicha materia.
Encuentra su punto de apoyo normativo en el artículo 26.11 del Estatuto de Autonomía, el artículo 149.1.7ª de la Constitución y el artículo 5 del Convenio número 154 de la OIT sobre negociación colectiva, y el político en el acuerdo tripartito de concertación social 2007-2011. Su engarce normativo institucional se realiza con la Ley 4/2009 de 1 de diciembre de participación institucional de los agentes sociales en el ámbito autonómico.
El Consejo deberá potenciar el diálogo y la negociación en el ámbito de las relaciones laborales, e igualmente garantizar el debate y la participación de los agentes sociales en las políticas laborales que lleve a cabo la administración autonómica. Entre el amplio elenco de funciones que se le reconocen en el artículo 4 destaca a mi parecer la de fomentar y potenciar la negociación colectiva, así como también las de carácter propositivo para mejorar la competitividad y productividad del tejido productivo autonómico y la calidad del empleo.
Su composición está integrada por el presidente (titular de la Consejería competente en materia de empleo) y once vocales, tres de la administración autonómica y ocho de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. En cuanto a su organización, se estructura en pleno, comisión permanente, y si fuere conveniente a través de grupos de trabajo ad hoc a los que podrán asistir personas técnicas o expertas en materia de relaciones laborales.
Encuentra su punto de apoyo normativo en el artículo 26.11 del Estatuto de Autonomía, el artículo 149.1.7ª de la Constitución y el artículo 5 del Convenio número 154 de la OIT sobre negociación colectiva, y el político en el acuerdo tripartito de concertación social 2007-2011. Su engarce normativo institucional se realiza con la Ley 4/2009 de 1 de diciembre de participación institucional de los agentes sociales en el ámbito autonómico.
El Consejo deberá potenciar el diálogo y la negociación en el ámbito de las relaciones laborales, e igualmente garantizar el debate y la participación de los agentes sociales en las políticas laborales que lleve a cabo la administración autonómica. Entre el amplio elenco de funciones que se le reconocen en el artículo 4 destaca a mi parecer la de fomentar y potenciar la negociación colectiva, así como también las de carácter propositivo para mejorar la competitividad y productividad del tejido productivo autonómico y la calidad del empleo.
Su composición está integrada por el presidente (titular de la Consejería competente en materia de empleo) y once vocales, tres de la administración autonómica y ocho de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. En cuanto a su organización, se estructura en pleno, comisión permanente, y si fuere conveniente a través de grupos de trabajo ad hoc a los que podrán asistir personas técnicas o expertas en materia de relaciones laborales.
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