Petición de reingreso tras excedencia voluntaria. ¿Demanda de reclamación de derecho, o demanda por despido? Notas a la sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de junio de 2026.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 1 de junio, de la que fue ponente el magistrado Salvador Salas

La resolución judicial estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por una trabajadora contra la sentencia de la Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Reus, Plaza número 1, dictada el 14 de enero de 2025, declara su y acuerda la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la misma, “a fin de que la magistrada de instancia, con plena libertad de criterio, proceda a dictar una nueva sentencia en la que, partiendo de que no concurre falta de acción, resuelva las restantes cuestiones objeto del proceso”.  

La sentencia de instancia había estimado la excepción procesal de falta de acción, alegada por la parte empresarial demandada, por lo que había desestimado la demanda interpuesta en reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, absolviendo a la empresa Umivale Activa, Mutua colaboradora de la Seguridad Social.

El título de la entrada puede sorprender, ya que es claro, jurídicamente hablando, que la petición de reincorporación al trabajo por parte de una persona trabajadora que se encuentre en situación de excedencia debe canalizarse a través de una demanda dirigida precisamente a tal fin y cuando la empresa no da respuesta, o remite a un momento posterior aquella y sin que exista al parecer de la persona trabajadora causa o razón para ello o exista una dilación excesiva, , quedando la demanda en procedimiento por despido para cuando se demuestra con claridad que la empresa no va a cumplir con su obligación de reincorporar a aquella, ya se manifieste de forma explícita (poco frecuente, ciertamente) o implícita (más habitual).

Pues bien, la razón de ser del título radica justamente en la discrepancia suscitada entre las partes litigantes, y que después se trasladará a la juzgadora de instancia y al TSJ, sobre cuál era la vía adecuada para la reclamación, o más exactamente si la parte demandante había cumplido con el plazo legalmente previsto para accionar en reconocimiento de su derecho (a la reincorporación). Mientras que la parte trabajadora presentó una demanda de reconocimiento de derecho (a la reincorporación), la parte demandada consideró existente la falta de acción por tratarse a su parecer de una demanda por despido, para que la que había transcurrido en exceso el plazo de caducidad fijado en el art. 59.3  de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos”).

El caso tiene especial interés desde la perspectiva práctica del funcionamiento del departamento de recursos humanos (o de organización de las personas, terminología que ya se utiliza en bastantes empresas), ya que al comunicarle que no había vacante en el momento de la petición de reingreso, se le manifestó que “... preveía que en breve podría tener alguna vacante de características similares y se lo comunicarían de ser así”, y que cuando volvió a solicitar el reingreso, le comunicaron primeramente que ya había perdido su derecho preferente al reingreso, y pocas horas después la misma persona que le había enviado el correo anterior le envió otro, en respuesta al enviado por la trabajadora, pidiéndole que “esperara unos días hasta que el responsable de RRHH se reincorporara de sus vacaciones, a primeros de septiembre, para darle la respuesta más adecuada, dado que se escapaba de su competencia”.

Es decir, y para conocer más exactamente la circunstancia del caso, más de un año después de la primera petición de reingreso, y la respuesta de la empresa de que “esperara” a que hubiera vacantes, la trabajadora volvió a solicitarlo, y fue entonces cuando la empresa le comunicó que “había perdido el derecho preferente al reingreso”, con el lógico enfado de la trabajadora, que se manifestó en el plano jurídico con el escrito dirigido a aquella en que solicitaba que se le “confirmará si el contrato de trabajo se consideraba extinguido o continuaba vigente”, lógicamente a mi parecer como paso previo obligado al ejercicio de la correspondiente demanda en sede judicial, y es entonces cuando se produjo la “matización” o “cambio de criterio” de la empresa cuando quien se puso en contacto con la trabajadora le informó de la necesidad de esperar al responsable de recurso humanos para que le diera “la respuesta más adecuada, dado que se escapaba de su competencia”

2. He abordado la problemática del derecho al reingreso tras una excedencia voluntaria e varias entradas anteriores del blog. Me permito remitir a las personas interesadas a las que cito a continuación:

Entrada “Excedencia voluntaria. Derecho preferente al reingreso y no prescripción de la acción. Notas a la sentencia del TS de 23 de febrero de 2023” 

Entrada “Los (pocos) derechos del trabajador excedente voluntario. Notas a la sentencia del TS de 18 de enero de 2022”

Entrada “Sobre el valor de una circular para reconocer el derecho de un trabajador en excedencia voluntaria a reincorporarse a la empresa. Notas a la sentencia del TS de 12 de septiembre de 2018” 

3. Esta larga explicación del contenido más importante del conflicto desde la perspectiva de los hechos probados encuentra su razón de ser en la modificación del hecho probado tercero, solicitado en el recurso de suplicación al amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Veamos la comparación de ambos

Hecho probado tercero

Modificado en suplicación

La parte actora estuvo de baja voluntaria en la empresa desde el 01/05/2016 hasta el día 30/04/021.   En fecha 01/03/2021 la parte actora solicitó la reincorporación a la empresa, la cual le comunica en fecha07/04/2021 que no existe ningún puesto vacante de características similares, si bien alegaba la empresa que preveía que en breve podría tener alguna vacante de características similares y se lo comunicarían de ser así (doc. nº 5 de la parte actora que doy por reproducido).   En fecha 30/05/2022 la parte actora envía correo electrónico solicitando el reingreso.   En fecha 08/07/2022 la parte actora solicita reingreso a la parte demandada, la cual le comunica en fecha09/08/2022 que desde el día 30/04/2021 había perdido el derecho preferente al reingreso.   (Hecho no controvertido salvo la comunicación de fecha 30/05/2022, que consta en el doc. nº 6 de la parte actora)

La parte actora estuvo de excedencia voluntaria en la empresa desde el 01/05/2016 hasta el día30/04/2021.   En fecha 01/03/2021 la parte actora solicitó la reincorporación a la empresa, la cual le comunica en fecha07/04/2021 que no existe ningún puesto vacante de características similares, si bien alegaba la empresa que preveía que en breve podría tener alguna vacante de características similares y se lo comunicarían de ser así(doc. nº 5 de la parte actora que doy por reproducido).   En fecha 30/05/2022 la parte actora envía correo electrónico solicitando el reingreso.   En fecha 08/07/2022 la parte actora solicita reingreso a la parte demandada, la cual le comunica en fecha09/08/2022 que desde el día 30/04/2021 había perdido el derecho preferente al reingreso.   El día 9-8-2022, la actora respondió al comunicado de la empresa alegando que había solicitado la reincorporación en el plazo y forma establecidos en el convenio y que la respuesta de la mutua fue que en fecha 7-4-2021 mantenía su derecho al reingreso preferente, requiriendo que se le confirmara si el contrato de trabajo se consideraba extinguido o continuaba vigente.   El día 11-8-2022 la demandada notificó a la actora que esperara unos días hasta que el responsable de RRHH se reincorporara de sus vacaciones, a primeros de septiembre, para darle la respuesta más adecuada, dado que se escapaba de su competencia”

 

Y este es el punto central del debate sobre el que girará el conflicto en sede judicial, es decir si seguía existiendo el derecho al reingreso (tesis de la trabajadora) o lo había perdido y además su demanda por un despido (inexistente a juicio de la empresa) se había interpuesto habiendo excedido el plazo de caducidad fijado en el art. 59.3 LRJS. Cabe añadir aquí, para seguir con un adecuado conocimiento del litigio, que la parte empresarial se opuso a esta modificación en su escrito de impugnación del recurso, manifestando que “... no procede porque los documentos invocados ya han sido valorados por la magistrada de instancia, el texto que la recurrente pretende incorporar al hecho probado es fruto de su propia valoración del documento, la empresa nunca llegó a retractarse de la comunicación de 9.8.2022, sin perjuicio de instar a la recurrente a que hablara con el responsable de recursos humanos para recibir respuesta más detallada, y, frente a la interpretación de la recurrente, debe prevalecer la efectuada por la magistrada de instancia” (la negrita es mía).

4. La tesis de la sentencia de instancia, para desestimar la demanda por falta de acción y que acogió el planteamiento de la parte empresarial, fue (véase fundamento de derecho primero) que “... la comunicación de 9.8.2022, en la que la demandada le dice a la demandante que desde el 30.4.2021 había perdido el derecho al reingreso, obligaba a esta última a accionar por despido. Sin embargo, según la sentencia, interpuso la demanda más allá del plazo de caducidad previsto para la acción de despido”.

La modificación del hecho probado tercero tendrá especial trascendencia para la modificación del fallo, por lo que conviene conocer cuál fue el razonamiento de la Sala para su aceptación:

“la redacción que la recurrente solicita incorporar al indicado hecho probado se corresponde con: 1) la del correo remitido por la recurrente a la señora Isabel, del departamento de recursos humanos, el 9.8.2022 a las 14:14 horas, en respuesta al que le había remitido dicha señora a las 9:18 horas del mismo día, indicado en el hecho probado y en el que le había comunicado la pérdida de su derecho al reingreso; 2) la del correo remitido por la señora Isabel el 11.8.2022,a las 15:16 horas, en respuesta al correo remitido por la recurrente el 9.8.2022, a las 14:14 horas. Así resulta del folio 43 de los autos, con la única diferencia de que los correos están redactados en catalán, mientras que el texto que la recurrente pretende incorporar al relato fáctico está redactado en castellano. Además, frente a lo que alega la recurrida, debemos señalar que la sentencia de instancia no hace referencia a ninguno de los dos correos, a pesar de que aparecen mencionados ya en la demanda, por lo que no podemos afirmar que la magistrada de instancia los haya valorado. En consecuencia, la petición de revisión fáctica se ajusta a la doctrina expuesta en el apartado anterior de este fundamento jurídico” (la negrita es mía).

Es decir, la misma persona del departamento de recursos humanos que le comunica a la trabajadora que ha perdido su derecho preferente al reingreso, le informa pocas horas más tarde, en respuesta a un nuevo correo de la trabajadora, que “se escapa de su competencia” la decisión adoptada, y que debía esperar a que el director de Recurso Humanos le diera “la respuesta más adecuada”.

Aquí, podríamos entrar en un debate sobre qué debía entenderse por respuesta más adecuada, si era simplemente una explicación más técnica de la pérdida de ese derecho o bien si era una rectificación de la dada por la persona que comunicó la decisión a la trabajadora, si bien aquello que ahora interesa conocer es la valoración que efectuó la Sala a partir de la modificación del hecho probado.

5. En el fundamento de derecho tercero tenemos conocimiento de la fundamentación del recurso para alegar la infracción de normativa y jurisprudencia aplicable (art. 193 c LRJS) y también de la expuesta por la parte empresarial recurrida

Para la primera, y siempre partiendo de la petición, aceptada después, de modificación del hecho probado tercero,

“... tras el intercambio de correos de los días 9 y 11 de agosto de 2022, no tenía otra opción que interponer demanda de reconocimiento del derecho al reingreso y petición de indemnización de daños y perjuicios. Todo ello, teniendo en cuenta que, siempre según la recurrente, la empresa, en un primer momento, negó su derecho al reingreso. Sin embargo, después de que la recurrente manifestara su oposición y requiriera a la empresa para que le confirmara si el contrato estaba resuelto o la excedencia continuaba vigente, la persona de la empresa que había hecho la primera afirmación le dijo que carecía de competencias para responder a la cuestión planteada. Según la recurrente, dicha última respuesta no le permitía accionar por despido, pues la empresa no había negado categóricamente la vigencia de la relación laboral...”(la negrita es mía)

Para la empresa “... la estimación de la excepción de falta de acción es ajustada a derecho porque la empresa le comunicó, con toda claridad, la pérdida de su derecho al reingreso, lo que significa que la relación laboral estaba ya extinguida, situación ante la que la acción adecuada es la de despido y no la de reconocimiento de derecho, sin que la utilización de una u otra vía quede al arbitrio del trabajador”, y que dicha acción estaba caducada, ya que “... la extinción de la relación laboral fue comunicada el 9.8.2022 y la recurrente no presentó la papeleta de conciliación hasta el 7.2.2023”.

6. Para dar respuesta al conflicto del que está conociendo, la Sala recuerda que el art. 46.5 de la LET concede un derecho preferente al reingreso en caso de excedencia voluntaria, y transcribe ampliamente la sentencia   del TS de 18 de enero de 2022, de la que fue ponente  el magistrado Ángel Blasco (resumen oficial: “Excedencia voluntaria. Reingreso que es negado por inexistencia de vacantes. Centro de trabajo cerrado existiendo otros en la empresa. No cabe entender despido, si se advierte que, si se produjese vacante apropiada, se la comunicarían para ocuparla”), para inmediatamente después centrar la cuestión que considera fundamental para la resolución, cual es “... determinar si la respuesta dada por la recurrida a la solicitud de reingreso formulada por la recurrente el 8.7.2022 expresa la voluntad, clara y terminante, de negar el derecho de la recurrente al reingreso, lo que, según la doctrina expuesta, equivale a negar la vigencia de la relación laboral”.

La trascendencia de la modificación fáctica queda bien patente en la argumentación de la Sala que le llevará a la estimación parcial del recurso:

“... Dicha contestación, aunque no pueda interpretarse en el sentido de una retractación, introduce un claro elemento de duda a la hora de saber cuál es la posición empresarial frente a la petición de reingreso, máxime teniendo en cuenta que procede de la misma persona que había emitido la contestación del9.8.2022, la cual, ahora, manifiesta, contradictoriamente, que la cuestión escapa de su competencia y ruega ala recurrente que espere hasta que el responsable de recursos humanos regrese de sus vacaciones. Ello, como hemos anticipado, impide afirmar que la postura empresarial se haya manifestado con la claridad suficiente para exigir a la recurrente que accione por despido, lo que impide apreciar la falta de acción alegada por la recurrida y declarada por la sentencia de instancia” (la negrita es mía).

Y digo que la estimación es parcial porque al parecer de la Sala

“... no concurren los    requisitos previstos en el artículo 202.3 LRJS para que dar respuesta (a las peticiones de la recurrente) ...  pues la sentencia de instancia solo examina la excepción procesal de falta de acción y el relato de hechos probados de dicha sentencia no permite tampoco dar respuesta a las restantes cuestiones planteadas en la fase de instancia”, por lo que

“... si bien la recurrente ha articulado el motivo mediante la letra c) del artículo 193 LRJS, la no concurrencia de falta de acción obliga a declarar, de oficio, la nulidad de todas las actuaciones practicadas desde el momento procesal inmediatamente anterior al dictado de la sentencia de instancia a fin de que la magistrada dicte nueva sentencia en la que, partiendo de que no concurre falta de acción, resuelva las restantes cuestiones objeto del proceso con plena libertad de criterio”.

Buena lectura.

Excedencia para cuidado de hijos y contrato, durante su vigencia, de corta duración. No se reconoce el derecho a prestación por desempleo por no encontrarse en tal situación. Notas a la sentencia del TS de 4 de julio de 2025.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia   dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 4 de julio, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, también integrada por la magistrada Ana María Orellana y los magistrados Antonio V. Sempere, Juna Molins y Juan Manuel San Cristóbal.

La resolución judicial estima, en contra del criterio sostenido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) contra la sentencia  dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada) el 1 de junio de 2023, de la que fue ponente el magistrado Francisco José Villar.

La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada el 16 de marzo de 2022, que había desestimado la demanda interpuesta en reclamación de prestaciones por desempleo, tras haberle sido denegada su solicitud por el SEPE

El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Desempleo. Excedencia por cuidado de hijos. Encontrándose en esa situación formaliza contrato temporal de muy corta duración con otra empresa. A su extinción solicita el desempleo. No se encuentra en situación legal de desempleo. Puede solicitar en cualquier momento el reingreso en la empresa, que está obligada a readmitirlo. Por este motivo no es posible aplicar en la excedencia por cuidado de hijos la doctrina que recoge la STS 165/2019, de 5 de marzo (rcud. 4645/2017) para las situaciones de excedencia voluntaria”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda contra el SEPE tras haber sido desestimada su solicitud de prestación por desempleo. En el único hecho probado de la sentencia de instancia conocemos con precisión los términos del conflicto, por lo que lo reproduzco a continuación:

“La parte demandante, Dª Marina , trabaja con la empresa DIRECCION000, desde el 25 de noviembre de 2016, y en fecha 1 de agosto de 2021 presenta en la empresa solicitud de excedencia por el periodo de un año desde el día 2 de Septiembre de 2021 hasta el 1 de Septiembre de 2022 para el cuidado de su hijo menor de 12 años, al haberle sido diagnosticado " DIRECCION001 ".

Iniciado el periodo de excedencia, recibe una oferta de trabajo con un contrato por obra y servicio, ya que las circunstancias permitían continuar los tratamientos y atenciones que necesita su hijo sin ningún tipo de interrupción, además suponía una ayuda económica, pues con la excedencia sus ingresos se verán considerablemente mermados.

La actora finaliza el contrato ofertado en fecha 6 de octubre, por lo que el día 7 de octubre se inscribe como demandante de empleo en el SEPE, al encontrarse en ese momento en situación legal de desempleo.

Considera la actora que la finalización del contrato no se produce por voluntad propia, motivo por lo que solicita la prestación por desempleo pues cumple con los requisitos establecidos: se encuentra en situación legal de desempleo, cuenta con las cotizaciones requeridas de 360 días y no las ha utilizado para solicitar otra prestación o subsidio, además está inscrita como demandante de empleo y no tiene la edad para acceder   jubilación.

Por el Servicio Público de empleo estatal, es requerida para la presentación del justificante de la concesión de excedencia en la que conste la fecha de finalización de la misma y el DNI/Pasaporte en vigor

Se deniega dicha prestación con fecha 22 de octubre el SEPE, y se interpone reclamación administrativa previa el 25 de octubre de 2021.

Frente a dicha reclamación previa el Servicio Público de empleo estatal deniega prestación con fecha 18de noviembre de 2021 en base al artículo 267 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre por el que se aprueba el TRLGSS, "por no encontrarse en situación legal de desempleo por no haber solicitado la reincorporación en su primera empresa DIRECCION000" (la negrita es mía)

3. En el fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ se recoge la fundamentación de la sentencia de instancia para desestimar la demanda. Tras exponer los argumentos de las partes demandante y demandada, se concluye en estos términos:

“...  En el presente caso, de la prueba practicada en el acto de juicio y de la documental obrante en autos, la situación de excedencia no se considera situación legal de desempleo puesto que la relación laboral entre trabajador y empresa está suspendida, pero no está rota, y el tiempo de excedencia cuenta como tiempo de antigüedad, y tiene derecho de reserva, siendo tiempo efectivo de cotización, por ser situación asimilada al alta. Siendo así, la actora no puede considerarse desempleada hasta que resuelta su vínculo con la empresa con la que tiene suspendida su relación por excedencia, debió solicitar el reingreso en dicha empresa cuando cesó la relación laboral con la segunda empresa, y no lo hizo, por lo que la resolución de la demandada es por ello ajustada a derecho, debiendo la actora haber solicitado dicho reingreso, y tras ello si la empresa incumpliera su obligación nos encontraríamos ante un despido nulo en virtud del artículo 55.5 b) del ET, y por tanto la actora podría acceder a la protección por desempleo. Por todo lo expuesto, debe desestimarse la demanda debiendo confirmarse la resolución de 18 de Noviembre de 2021" (la negrita es mía)

4. El recurso de suplicación se interpone al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto los art. 262.1 y 267 de la Ley general de Seguridad Social, que pone en relación con el art. 46 de la Ley del Estatuto de los trabajadores

La Sala pasa primeramente revista a toda la normativa que considera de aplicación, que también incluye el art. 266 LGSS y el art. 5.1 del RD 625/1985 de 2 de abril. A continuación relaciona una serie de sentencias del TS y de TSJs que considera de aplicación al caso enjuiciado, entre ellas la del alto tribunal de 10 de febrero de 2015   , de la que fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón, de la que destaca que se puede trabajar toda vez que “"en la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos- ".  

Al entrar en la resolución del recurso, la Sala pasa revista en  primer lugar a los hechos probados de la sentencia de instancia, y tras exponer que “Del estudio del expediente se concluye que la demandante al solicitar la excedencia mantiene un derecho de reserva del puesto en el que cesa temporalmente, con lo cual no se discute que la trabajadora pudiera optara un diferente trabajo más acorde a su necesidad de conciliación, si no lo que se discute es si la demandante estuviera en situación legal desempleo conforme al art 267.2 y que se encontrara dentro del ámbito de protección regulado en el art 262 de la LGSS donde se dice que las prestaciones por desempleo tienen por objeto " regular la protección de la contingencia por desempleo en que se encuentren quienes pudiendo y queriendo trabajar pierdan su empleo o vean suspendido su contrato reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el art 267 la LGSS”, y tras acudir nuevamente al examen de la jurisprudencia del TS, concluye con estimación del recurso, en estos términos:

“en este caso hemos de partir de la sentencia del TS de fecha 24 de marzo de 2001 (rcud 749/2000 ),respecto de un supuesto parecido, argumentaba lo que sigue: "cuando el trabajador que se encuentra en excedencia...desempeña en tal situación un nuevo trabajo y luego cesa en él contra su voluntad, si no ha transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporación al primer trabajo, en que le fue concedida, no existe, por tal causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación de desempleo". En otro de sus pasajes seguía razonando que "es claro que no se encuentran en situación legal de desempleo quienes "no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente"; mandato éste que tiene una relación evidente con los casos de excedencia voluntaria mencionados. Ahora bien, la persona que se encuentra en excedencia voluntaria no siempre puede solicitar, de forma válida y eficaz, su reingreso al servicio activo , puesto que tal clase de solicitud sólo podrá formularse con respecto al momento en que termine el plazo por el que se le concedió dicha excedencia , o en aquellos casos, muy poco frecuentes, en que se pacta explícitamente la posibilidad de solicitar el empleado en cualquier momento el reingreso al servicio activo, sin restricción temporal alguna en tal sentido. Pero si el plazo de la excedencia convenido todavía no está próximo a su fin, la solicitud de reingreso del trabajador carece por completo de efectividad, pues la empresa no está obligada a tomar en consideración tal clase de peticiones hasta el momento en que ese plazo haya concluído. Precisamente por eso, el mencionado art. 208-2-4 se preocupa de hacer referencia expresa a "los casos y plazos establecidos en la legislación vigente". En la de fecha 29 de diciembre de 2004 (rcud 5582/2003), referenciada por el recurrente, el núcleo debatido ante esta Sala IV versó sobre la concurrencia o no de la situación legal de desempleo de quien estando en excedencia voluntaria en una empresa, trabaja luego para otra y es cesado en esta última por decisión empresarial, sin que previamente hubiere solicitado el reingreso en la empresa inicial. Con alusión al precedente trascrito, señala que la Sala ha otorgado respuesta de esta forma a la problemática que entiende derivada de "la especial situación" de quien disfrutando de una excedencia voluntaria, "es despedido o cesa por cualquier otra causa legal en la nueva empresa" antes de finalizar el período de excedencia, "puesto que el trabajador se encuentra en desempleo real por el cese en la segunda entidad, pero también por haber solicitado voluntariamente la excedencia en la empresa anterior; y el problema se concreta en determinar si a pesar de hallarse voluntariamente en excedencia puede aceptarse que se halle en situación legal de desempleo teniendo en cuenta que la LGSS sólo protege de la contingencia de desempleo - art. 203.1 LGSS - a quienes "pudiendo y queriendo trabajar pierdan su empleo", o lo que es igual, a quienes hayan perdido un empleo y carezcan de él por razones ajenas a su voluntad", concluyendo el derecho a la prestación del entonces actor, al no poder serle exigido "para destruir la condición de desempleado involuntario el previo intento de reincorporarse a la empresa cuando carece de todo derecho a ello".

Aplicada al caso de autos, la actora tiene derecho a percibir la prestación de desempleo al menos hasta el 2 de septiembre de 2022, momento en que conforme a lo pactado podría solicitar su reincorporación en la empresa de origen, pues de lo contrario quedaría desprotegida por la pérdida involuntaria de aquel segundo empleo, a instancias de la nueva empleadora, sin que podamos colegir como se apunta pero sin atisbo probatorio suficiente que el segundo contrato se concertó en fraude de ley y era ficticio. Es muy expresivo que en   información informática que el SEPE ofrece a través de internet sobre esta situación y prestación, que se apunta por la parte recurrente, se habilite dicha posibilidad. Estimamos pues el recurso y revocamos la sentencia” (la negrita es mía).

5. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD, aportándose como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del TSJ de Galicia el 20 de noviembre de 2014   ,   de la que fue ponente la magistrada Rosa María Rodríguez, y al amparo del art. 207 e) LRJS la alegación de infracción de los arts. 267. 2 d) LGSS.

Con prontitud centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que “determinar si tiene derecho a percibir el desempleo contributivo la trabajadora que se encuentra en excedencia por cuidado de hijo y que en tal situación formaliza un contrato de trabajo temporal con otra empresa, a cuya finalización solicita la prestación sin instar la reincorporación en la empresa en la que se encontraba excedente”.

La Sala recuerda primeramente las sentencias de instancia y de suplicación, para inmediatamente sintetizar el contenido del RCUD, es decir la alegación de infracción del art .267 2 LGSS, ya que el SEPE sostuvo que de dicho precepto “se desprende que no constituye situación legal de desempleo la de los trabajadores que no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente”.

Recordemos que dicho precepto dispone que “2. No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: ...  d) Cuando no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente”.

Antes de entrar en la resolución del litigio, debe analizarse si concurre entre ambas sentencias, recurrida y de contraste, la contradicción requerida obligatoriamente por el art. 219.1 LRJS. Tras el examen de la sentencia apartada por la parte recurrente, se concluye que sí existe, por cuanto, tratándose de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se llega a fallos contradictorios, ya que en la recurrida se reconoce el derecho a la prestación por desempleo, mientras que en la de contraste se deniega.

6. Tras recordar el citado art. 267.2 d) LGSS, y poniéndolo en relación con el art. 267.1 a), apartado 6º, primer párrafo (“1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos: a) Cuando se extinga su relación laboral: ... 6.º Por expiración del tiempo convenido en el contrato formativo o en el contrato de trabajo de duración determinada, por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador”,

La Sala expone que sobre el derecho a prestaciones por desempleo en casos de excedencia voluntaria existe “un consolidado cuerpo de doctrina jurisprudencial, y como ejemplo más reciente, se cita la  sentencia    de 5 de marzo de 2019, de la que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste,  que a su vez se remite a otras anteriores, y es justamente esta jurisprudencia la que no es aplicable al caso ahora enjuiciado, por cuanto el supuesto de cuidado de hijos “no hay ningún condicionamiento para que el trabajador en esa situación pueda solicitar en cualquier momento el reingreso en la empresa, que se encuentra obligada a su readmisión”, tesis que fundamenta en la dicción del art. 46.3 LET y el derecho a reserva de su puesto de trabajo durante el primer año de dicha excedencia, y a un puesto del mismo grupo profesional  o categoría equivalente.   

Para apoyar esta decisión acude a su jurisprudencia, con una muy amplia referencia a la sentencia   de 26 de abril de 2023, de la que fue ponente el mismo magistrado que en la ahora analizada, que contiene además una amplia recopilación de otras resoluciones anteriores en el mismo sentido, para concluir que del citado art. 46.3 LET se deduce que “... Legalmente dispone de la reserva del puesto de trabajo durante el primer año y del derecho a reingresar en otro de su mismo grupo profesional o categoría equivalente durante los dos siguientes. De lo que se desprende que durante todo este periodo temporal puede activar en cualquier momento la posibilidad de ejercitar ese derecho, por más que pudiere haber indicado en su notificación a la empresa una determinada duración de la excedencia”. Es decir, “el trabajador en excedencia por cuidado de hijos que quiera y pueda trabajar, debe solicitar el reingreso en la empresa y no se encuentra en situación legal de desempleo”.

No niega en modo alguno la Sala la posibilidad de prestar una actividad laboral durante la situación de excedencia por cuidado de hijo, acudiendo a la sentencia     antes referenciada de 10 de febrero de 2015, pero es muy crítica con la situación fáctica acaecida y que dio origen al litigio, ya que tras afirmar que “No solo se trata de que exista una manifiesta situación de fraude de ley cuando el trabajador en excedencia por cuidado de hijos formaliza un contrato temporal de muy escasa duración, para solicitar a su finalización las prestaciones de desempleo”, añade que “debe tenerse también en cuenta que, por la exigua duración de ese nuevo contrato de trabajo, el reconocimiento de la prestación sería necesariamente a costa de las cotizaciones realizadas por el trabajador durante el periodo de prestación de servicios en la empresa en la que se encuentra excedente, en la que puede volver a trabajar si su voluntad fuese realmente la de reincorporarse al mercado laboral”.

No obstante, parece que el TS no cierra la puerta a que pueda darse el reconocimiento del derecho a prestaciones por desempleo en un supuesto bien concreto, cual sería si la parte trabajadora reuniera en la nueva contratación “las cotizaciones necesarias para acceder a un determinado periodo de prestación conforme a lo establecido en el art. 269. 1 LGSS, sin necesidad de computar las generadas en la empresa para la que se encuentra excedente y en la que puede reingresar en cualquier momento”, por lo que habrá que esperar a que pueda darse un supuesto como el ahora descrito, algo que no acaece, insiste la Sala, en el litigio ahora enjuiciado, por cuanto “el trabajo desempeñado durante la excedencia es de muy escasa duración y no alcanza el mínimo legal del periodo de ocupación cotizada exigible conforme a la escala de ese precepto legal, el art. 267. 2 letra d) LGSS impide que pueda reconocerse la prestación”.

7. Por todo lo anteriormente expuesto, el TS estima el RCUD interpuesto por el SEPE, casa y anula la sentencia recurrida del TSJ de Andalucía (sede Granada), y confirma y declara la firmeza de la sentencia de instancia.

Buena lectura.

Derecho al reingreso de excedente voluntario con preferencia a la conversión de contratos temporales en indefinidos llevada a cabo tras la petición de reingreso. Notas a la sentencia del TS de 12 de marzo de 2025.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia   dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 12 de marzo, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, también integrada por la magistrada María Luz García y los magistrados Juan Molins y Sebastián Moralo.

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial, Roca Sanitario S.A., contra la sentencia   dictada en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 4 de abril de 2022, de la que fue ponente el magistrado Joan Agustí.

La Sala autonómica había desestimado el recurso interpuesto por la empresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona el 4 de junio de 2021, que estimó la demanda interpuesta sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, declarando el derecho de la parte actora, en situación de excedencia voluntaria y habiendo solicitado el reingreso, a reingresar en un puesto de trabajo de su categoría profesional en el centro de Gavá, con condena a la empresa del abono de una cantidad de 218.367,52 euros en concepto de indemnización.

El interés especial de la sentencia radica a mi parecer en el cuidado repaso de la jurisprudencia existente sobre el derecho de reingreso de una persona trabajadora en situación de excedencia voluntaria, consolidada desde mediados de la pasada década, y que llevará al tribunal a considerar, en la misma línea que las sentencias de instancia y suplicación, preferente el derecho de quien ha solicitado el reingreso, y no le es reconocido a la espera de vacantes, frente a la conversión de contratos temporales en indefinidos, pacto alcanzado en negociación colectiva, al reingreso “en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa”, según dispone el art. 46.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

El resumen de la sentencia del alto tribunal, cuya tesis comparo plenamente, que ya permite tener un excelente conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “ROCA SANITARIO S.A: Excedencia voluntaria. La transformación en fijos de actividad a tiempo completo de determinados trabajadores temporales, ocurrida con posterioridad a que la excedente solicitara el reingreso en la empresa y finalizado su periodo de excedencia, aunque se lleve a cabo para cumplir compromisos albergados en instrumentos colectivos, vulnera el derecho preferente al reingreso. Aplica doctrina de SSTS 12 febrero 2015 (rcud. 322/2014); 989/2020 de 11 noviembre (rcud. 2405/2018) y 69/2021 de 20 enero (rcud. 2542/2018). De conformidad con Ministerio Fiscal, desestima recurso frente a STSJ Cataluña 2078/2022 de 4 abril”.

La temática de la excedencia voluntaria y el derecho preferente de la persona trabajadora al reingreso ha sido objeto de atención en varias entradas anteriores del blog. Me permito remitir a la entrada “Excedencia voluntaria. Derecho preferente al reingreso y no prescripción de la acción. Notas a la sentencia del TS de 23 de febrero de 2023” 

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda, que al ser estimada, con aplicación de la jurisprudencia sentada en la sentencia   del TS de 11 de noviembre de 2020, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano (resumen oficial: “RCUD. Reingreso tras excedencia. Necesidad de reiterar la petición de reingreso. Conversión de contratos temporales en indefinidos con posterioridad a la solicitud de reingreso. Iberia LAE. Reitera”), llevó a la empresa a presentar recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, que sería también desestimado aun cuando se aceptará la modificación de varios de los hechos probados, por hacer suya plenamente la Sala autonómica la tesis de la sentencia del TS más arriba citada.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia del TS encontramos una buena síntesis de los argumentos del JS y del TSJ. Sobre el primero, además de la ya efectuada referencia ala sentencia de 11 de noviembre de 2020, conocemos también que respecto a la indemnización fijada, “la equipara a los salarios dejados de percibir desde 2012 hasta abril de 2021sin descontar salarios percibidos en otras empresas ni prestaciones ni subsidios por desempleo al considerar que la causa de la falta de reingreso es imputable únicamente a la empresa”. Sobre el segundo, me interesa destacar que “el acuerdo colectivo de 2010 (conversión de 35 contratos eventuales en fijos, todos ellos con categoría de especialista) indica la necesidad de mano de obra permanente y de las características del actor, por lo que pone de relieve la existencia de puestos de trabajo que se acomodan a esa preferencia de reingreso”.

Será pues necesario conocer, con las modificaciones incorporadas por el TSJ, los hechos probados más relevantes, al objeto de poder entrar después en la fundamentación jurídica del TS, que al reiterar no solo la sentencia citada sino también lo dispuesto en otras sobre la misma temática, llevará a la desestimación del RCUD.

“1º.- D. Secundino mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con antigüedad desde el 12/12/1989, categoría profesional grupo 9 especialista y salario de 23.396,55 euros anuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Jornada completa. (No controvertido).

2º.- El actor solicitó la excedencia voluntaria en 2004, que le fue concedida con efectos 01/09/2004. (No controvertido).

3º.- En fecha 01/08/2006 el actor solicitó la reincorporación a la empresa; que fue contestada por la empresa comunicándole que tomaba nota. En fecha 03/10/06 volvió a solicitar el reingreso, reiterándose en la anterior contestación.

7º.- En fecha 22/06/16 la representación de los trabajadores y de la empresa llegaron a varios acuerdos, entre los cuales debe destacarse el nº 5, redactado en los siguientes términos: "Transformaciones.- Las siete transformaciones a contrato indefinido pendientes, de acuerdo con lo establecido en la conciliación celebrada ante la Audiencia Nacional el 20 de junio de 2013, se realizarán durante la vigencia de este convenio. Estas trasformaciones pendientes podrán realizarse en cualquier grupo profesional incluido en este convenio. (Documento nº 29 del ramo de prueba de la parte actora).

8º.- De la documentación aportada por las partes no se acredita la contratación de nuevos trabajadores fijos desde noviembre de 2012. La demandada ha reconocido la conversión de seis contratos eventuales en fijos el 28.5.19, en cumplimiento del compromiso asumido en el ámbito de la negociación colectiva en la empresa (Documentos 50 a 81 del ramo de prueba de la parte actora).

10º.- El 6 de noviembre de 2019 el actor remite comunicación a la empresa solicitando su reingreso, siéndole denegada en fecha 14.11.19 por inexistencia de vacantes (....) Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 06/02/20 se celebró acto conciliatorio el día 28/08/20, finalizando sin avenencia entre las partes. (Folio 35)”.

3. Para dar repuesta al RCUD, la Sala centra con prontitud la cuestión a debate, que, tras haberse inadmitido uno de los motivos de aquel por no apreciarse la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste, queda limitada  a determinar “si el trabajador excedente (voluntario) que solicita el reingreso tiene derecho a ello pese a que la empresa ha llegado a un Acuerdo con la representación legal de quienes trabajan(RLT) por el que se transforman en indefinidos contratos temporales”.

La parte recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Cataluña el 27 de junio de 2001  , de la que fue ponente el magistrado José Quetcuti. El TS, en los mismos términos que la tesis del Ministerio Fiscal, apreciará la existencia de contradicción con la sentencia recurrida, ya que tratándose de dos casos con hechos sustancialmente semejantes, y siendo semejantes los fundamentos y las pretensiones de las partes, se llega a resultados contradictorios, ya que la sentencia recurrida coloca el derecho del excedente voluntario por encima del pacto acordado de conversión de contratos temporales en indefinidos, mientras que la sentencia de contraste se pronuncia en sentido contrario.

4. La tesis de la parte recurrente, sustentada en el art. 193 c) LRGS, es decir la infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, es que la sentencia recurrida infringió el art. 46.5 LET en relación con la disposición final del convenio colectivo de empresa  que reguló la conversión de contratos temporales en indefinidos. La impugnación del recurso por la parte trabajadora se basó en la defensa de la tesis del TSJ, confirmatoria de la del JS, siendo la nueva doctrina judicial autonómica superadora claramente de la sentencia aportada en el RCUD.

4. En el fundamento de derecho tercero el TS efectúa un cuidado recordatorio de la doctrina de la Sala sobre el derecho preferente de la persona trabajadora en situación de excedencia voluntaria al reingreso en la empresa cuando haya vacantes, sintetizando las líneas básicas de la sentencia de 11 de noviembre de 2020:

- una vez solicitado el reingreso, “la persona excedente queda a la espera de que la empresa le reincorpore, si existe plaza vacante y, si no existe, a que le reincorpore en la vacante que se produzca, sin necesidad de reiterar periódicamente la solicitud de reingreso”.

- al tratarse de un derecho preferente, pero no incondicionado, al reingreso, “resulta lícito que la empresa disponga de la plaza en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo”

- sobre la transformación de contratos temporales en indefinidos con posterioridad a la presentación de la solicitud de reingreso, es cierto que no hay incorporación de personal externo a la empresa, pero dicha transformación “evidencia la existencia de necesidad de mano de obra permanente y de las características del actor. Por consiguiente, se pone de relieve la existencia de puestos de trabajo que se acomodan a esa preferencia de reingreso”.

Corolario de todo lo anterior, y acudiendo a la sentencia     de 20 de enero de 2021, de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, para sintetizar toda la doctrina anterior, la Sala reitera que

“A partir del momento en que la persona trabajadora excedente formula la solicitud de reingreso no resulta ya admisible que la empresa proceda a ocupar puestos de trabajo de igual o similar categoría; no solo mediante la contratación de personas hasta ese momento no vinculadas a la empresa, sino ni siquiera mediante la conversión de contratos de duración determinada y a tiempo parcial en contratos indefinidos y a tiempo completo. Y esto último porque, frente al derecho preferente de la persona trabajadora excedente, no cabe oponer la transformación del empleo fijo en una contratación temporal y parcial

En suma, para determinar esa preferencia de la persona en excedencia, ha de analizarse en cada supuesto el procedimiento que haya podido utilizar la empresa para cubrir las vacantes con posterioridad al momento en el que se ha presentado la solicitud de reingreso; de suerte que prevalece el indicado derecho cuando quede evidenciado que la empresa necesita de personal de las características de quien solicita su reincorporación”.

5. Como puede constatarse a partir de toda la explicación anterior, es fácilmente comprensible que la Sala haya reiterado su doctrina en el caso ahora analizado, ya que se trata de un supuesto de conversión de contratos temporales en indefinidos, es decir de personas que ocupan unos determinados puestos de trabajo que “han de considerarse vacantes a efectos de la reincorporación de quienes están expectantes para reingresar a la empresa tras finalizar su excedencia voluntaria”.  

En puridad, no se trata de un supuesto nuevo en absoluto, y así lo reconoce la propia Sala en el apartado 3 del fundamento de derecho cuarto, al referirse al alcance del fallo, al exponer que “puesto que la sentencia recurrida concuerda con la doctrina unificada, tiene razón el impugnante al advertir que el recurso podría haberse inadmitido por falta de contenido casacional”.

La Sala, en consecuencia, mantiene su doctrina anterior respecto a la primacía jerárquica de la ley sobre el convenio colectivo, que “no permite desconocer la preferencia del trabajador expectante respecto de esas otras personas cuyos contratos son temporales y debieran extinguirse en el término previsto de no haber mediado el acuerdo para su conversión”.

6. En conclusión, y antes del fallo que desestima el recurso y confirma y declara firme la sentencia del TSJ de Cataluña, el TS unifica doctrina  en estos términos: “La transformación en fijos de actividad a tiempo completo de determinados trabajadores temporales, ocurrida con posterioridad a que la excedente solicitara el reingreso en la empresa y finalizado su periodo de excedencia, aunque se lleve a cabo para cumplir compromisos albergados en instrumentos colectivos, vulnera el derecho preferente al reingreso”.

Buena lectura.

Excedencia voluntaria. Derecho incondicionado a reserva de puesto de trabajo cuando se solicita para cuidado de hijo. Notas a la sentencia del TS de 26 de abril de 2023.

1. Resulta curioso, por no decir que preocupante, que una jurisprudencia del Tribunal Supremo datada de dos sentencias de 2013 tenga que ser recordada hace muy poco tiempo por el alto tribunal para dar respuesta a la cuestión que ha debido conocer, aunque más curioso, o preocupante, sea que un Tribunal Superior de Justicia haga una interpretación de dichas sentencias que no se ajusta en absoluto a su real contenido.

No hay duda alguna de que las sentencias de los Juzgados de lo Social, de los TSJ, e incluso de la Audiencia Nacional, pueden abrir caminos para un cambio jurisprudencial posterior cuando la normativa ha cambiado, o bien las condiciones sociales en las que se ha aplica la norma han sufrido alteración, pero si no se producen estas circunstancias no hay razón alguna para aplicar un criterio distinto, y además sin justificar la razón del cambio, por los juzgados y tribunales inferiores; o este es, al menos. mi parecer.

Viene a cuento esta introducción para justificar el interés de mi comentario, y para poder entrar en el examen que realizo habitualmente de resoluciones judiciales de diversos tribunales, con especial atención a las sentencias de la Sala Social del TS.

Es objeto de anotación la sentencia dictada por dicha Sala el 26 de abril de 2023  , de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, también integrada por las magistradas Rosa Virolés y Concepción Rosario Ureste, y el magistrado Ignacio García-Perrote.

La resolución judicial estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJde Andalucía (sede Granada) el 10 de octubre de 2019  , de la que fue ponente el magistrado Benito Raboso. El TS acoge la tesis del Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que propugnó la estimación del primer motivo del RCUD y la desestimación del segundo.

La Sala autonómica desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada el 22 de octubre de 2018, que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento de reclamación de derechos y en la que solicitaba que se reconocería su derecho a reingresar en la empresa tras finalizar el período de excedencia solicitado para cuidado de hijo.

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal, claro y preciso, es el siguiente: “Excedencia por cuidado de hijo. El derecho al reingreso es incondicional y no está determinado por la existencia de vacantes. Durante el primer año la empresa está obligada a reincorporar al trabajador a su mismo puesto de trabajo durante el primer año, y a uno de su mismo grupo profesional o categoría equivalente durante el periodo siguiente. Reitera SSTS 21/2/2013, rcud. 740/2012 y 23/9/2013, rcud. 2043/2012”. El mucho más escueto, y mucho menos preciso, del TSJ, es este: “Alteración sustancial de la demanda. Excedencia por cuidado de hijo: derecho al reingreso una vez finalizada. Acción ejercitable para reclamarlo”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda el 10 de abril de 2017, una vez celebrado el acto de conciliación el 21 de marzo, sin avenencia.

En los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho primero de la dictada por el TS, conocemos con mucha precisión todas las vicisitudes del conflicto, tratándose de un trabajador que prestaba servicios para la empresa, Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito, desde el 15 de enero de 2005. A los efectos de mi explicación, interesa subrayar que el trabajador solicitó excedencia por cuidado de hijo, a disfrutar desde el 3 de marzo de 2014 a 27 de febrero de 2017, al amparo del art. 46.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y que recibió el visto bueno de la empresa. Conocemos que el trabajador solicitó reincorporarse antes de la fecha prevista de finalización, en concreto a partir del 1 de agosto de 2016, y que tal petición fue rechazada por la parte empresarial, provocando la interposición de demanda en procedimiento por despido que fue desestimada por sentencia dictada por el JS núm. 7 de Granada el 31 de enero de 2017 por estimar la excepción procesal de caducidad de la acción alegada por la empresa, siendo estimado su recurso de suplicación por sentencia del TSJ andaluz (sede Granada) de 3 de mayo de 2018https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/92b160530a9ca420/20181003 , de la que fue ponente el magistrado Fernando Oliet , en estos términos recogidos en el fundamento de derecho tercero:.

“... la respuesta que se le da por la entidad demandada al actor, el 24 de junio de 2016 de "no acceder a tu solicitud "cuando solicita la reincorporación anticipada en 10 de junio de2016, momento en el que ya ha vencido el plazo de dos años que mejora la regulación legal, el convenio aplicable a la reserva de su puesto de trabajo y no se habían cumplido los 3 años por la que se le reconoció la excedencia, difícilmente puede entenderse como un desconocimiento del vinculo existente entre las partes, máxime cuando el mismo permanecía suspendido desde luego hasta el 28 de febrero de 2017, no pudiendo entenderse la mera falta de respuesta por parte de la empresa al correo de 11 de agosto de 2016 que precedió a la papeleta de conciliación, conforme a la doctrina que acabamos de exponer como despido, luego no es de observar voluntad extintiva, lo que quedo reafirmado en el acto del juicio y en la situación de vida laboral del demandante que en la fecha 28 de enero de 2017 continuaba en la Caja demandada en excedencia por cuidado de hijos. Lo anteriormente expuesto conduce a la estimación parcial del primer motivo, pues no  cabe la nulidad de las actuaciones, ordenando al Juzgado de instancia la reposición de las mismas para dictar nueva sentencia en la que se pronuncie sobre la inadecuación de procedimiento y falta de acción, por tener esta Sala conforme a lo que acabamos de razonar elementos en las actuaciones para apreciar la inadecuación de procedimiento y por ende falta de acción de despido al no existir voluntad extintiva, desestimando por esta razón y no por estar caducada la acción de despido la demanda ejercitada en contra de la CAJA RURAL DEGRANADA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, lo que es un óbice para el análisis de los demás, que se planteaban de manera subsidiaria a este primero”.

El conflicto del que ahora conocerá el TS se produce cuando el trabajador solicita su reincorporación el 23 de febrero de 2017, es decir cuatro días antes de la finalización del plazo de la excedencia solicitada, respondiendo la dirección de Recursos Humanos de la empresa al día siguiente, remitiéndose por una parte al resultado del conflicto instado con anterioridad, y añadiendo que “sin perjuicio del resultado definitivo de dicho procedimiento, hoy sería imposible acceder a tu solicitud dada la inexistencia actual de vacante” (la negrita es mía).

3. La demanda fue desestimada por el JS, siendo confirmada dicha sentencia por el TSJ. La sala autonómica (véase fundamento de derecho segundo) desestima el primer motivo de recurso, basado en el art. 193 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, por no apreciar que se haya cometido infracción de normas o garantías del procedimiento que haya provocado indefensión a la parte ahora recurrente, ya que fue conforme a derecho (art. 85 LRJS) la aceptación en instancia, como sustancial, de una modificación de la demanda en el acto de juicio, referida a la reclamación de daños y perjuicios que “como acción de reclamación de cantidad se ejercitaba conjuntamente con la declarativa de derechos” (“en ningún caso se podría ampliar la petición de daños y perjuicios incluyendo conceptos y cuantías diferentes a las contenidas en el suplico de la demanda y por perjuicios económicos diferentes a los directamente relacionados con los salarios dejados de percibir que constituye el objeto de la pretensión acumulada de reclamación de cantidad”).

Más adelante se desestima la petición de modificación de hechos probados, instada al amparo del art. 193 b), por tratarse el debate sobre la determinación del grupo aplicable una cuestión jurídica a resolver por la vía de alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

Por fin, y justamente al amparo del art. 193 c) se alegan varias infracciones de normas y jurisprudencia aplicable, siendo las que interesan al objeto de mi exposición las de infracción del art. 46.3 de la LET y de la jurisprudencia que lo aplica.

Recordemos primeramente el contenido de dicho precepto:

“Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa...

El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente...”.

Pues bien, para dar respuesta a la pretensión de la parte recurrente la Sala acude a la jurisprudencia del TS sentada en sentencias de 21 de febrero de 2013    , de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí (resumen oficial: “Despido nulo. Negativa al reingreso de trabajadora en excedencia por el cuidado de hijos durante el segundo y tercer año. Derecho a reserva de puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente”), y de 23 de septiembre del mismo año     , de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro (resumen oficial: “Despido tácito. No constituye despido la negativa al reingreso de trabajador en excedencia por cuidado de una hija menor de tres años, cuando la empresa se base en inexistencia de vacante y no sea deducible intención extintiva alguna. Corrige doctrina”), que transcribe muy ampliamente.

Tras recordar que estas sentencias “se tuvieron en cuenta para resolver la anterior petición de demanda de reingreso del actor”, y transcribir parte de su contenido, llega la parte fundamental de la sentencia y que motivará el RCUD de la parte trabajadora. Por su interés, reproduzco el último párrafo del fundamento de derecho tercero:

“... en coherencia con todo lo anteriormente expuesto y partiendo de la redacción de hechos probados que por inmodificados han de tenerse en cuenta para resolver el presente litigio no se aprecia voluntad extintiva en la contestación empresarial a la solicitud del actor en febrero de 2017 de reincorporación tras excedencia por cuidado de hijo menor al vencer el plazo de tres años, pues el contenido de la misma que se expresa en la frase: "sin perjuicio del resultado definitivo del procedimiento anterior, hoy sería imposible acceder a tu solicitud dada la inexistencia actual de vacante", no determina una respuesta empresarial que niega la reincorporación sino su imposibilidad actual, por lo que de nuevo, por el cauce correcto de solicitud declarativa de reingreso no es posible acceder a la petición de la parte actora, tal y como se resuelve en la sentencia de instancia al quedar acreditado en el acto del juicio que la empresa demandada no cuenta con vacante de puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente a la que ostenta el actor en el momento de la solicitud de reincorporación ni que se hayan celebrado contratos temporales que coincidan con categoría o grupo profesional del Técnico, grupo II, nivel 7 o equivalente, no pudiendo por lo tanto, de momento, reincorporarse el trabajador a la empresa demandada, y ello sin perjuicio de que sigue conservando la reserva a puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente que le concede el artículo 46.3 del ET quedando la empresa demandada obligada legalmente a reincorporarle en el primer puesto de trabajo que reúna tal requisito, motivos que conllevan la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora confirmando la sentencia de instancia” (la negrita es mía).

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte trabajadora, aportando como sentencia de contraste en el primer motivo del recurso, para dar cumplimiento al requisito requerido por el art. 219.1 LRJS, la dictada por la misma Sala (sede Málaga) el 29 de octubre de 2015      , de la que fue ponente el magistrado Ramón Gómez (resumen oficial: “Se plantea si la demandante tiene derecho a reincorporarse a la empresa, a la finalización del tercer año de excedencia voluntaria por cuidado de hijo”), y la alegación de infracción del art. 46.3 LET por interpretación errónea del mismo”. Para el segundo motivo, se aportó la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 9 de enero de 2017    , de la que fue ponente el magistrado Jesús Martínez,  y alegación de infracción del art. 1101 del Código Civil  (“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”).

Con prontitud centra la Sala la cuestión a dar respuesta, que no es otra que “determinar si el derecho al reingreso en la empresa del trabajador en excedencia por cuidado de hijo, una vez transcurrido el primer año, está condicionado a la existencia de una vacante del mismo grupo profesional o categoría equivalente”. Deberá responder a la tesis formulada en el primer motivo del RCUD de tratarse la reincorporación de un derecho incondicionado, y en el segundo a la del reconocimiento del derecho a desistir de la reclamación de daños y perjuicios presentada en la demanda, “con la reserva del derecho a ejercitarla en un procedimiento judicial diferente”.

Es obligado primero analizar la existencia de contradicción, existiendo con claridad en el primero y no apreciándolo en absoluto en el segundo y en consecuencia no entrando en el conocimiento del mismo.

Detengámonos, pues, en el primer motivo del recurso. La contradicción entre las dos sentencias, recurrida y de contraste, es clara y manifiesta: se trata de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas: trabajadores en situación de excedencia, que solicitan su reingreso una vez transcurrido el primer año de excedencia voluntaria y antes de expirar el plazo máximo de tres años, recibiendo en ambos casos respuesta negativa de la empresa por inexistencia de vacante. La sentencia recurrida “entiende que la inexistencia de vacantes justifica la negativa empresarial al reingreso una vez transcurrido el primer año de la situación de excedencia”, mientras que la aportada de contraste “considera por el contrario que la trabajadora tiene derecho a la reincorporación en una plaza de similar o igual categoría”.

5. Con la misma prontitud que ha tenido la Sala para concretar la cuestión a dar respuesta, se manifiesta sobre el fundamento del RCUD antes de llegar al fallo estimatorio parcial, precisando primeramente, tras una muy correcta mención a como se ha pronunciado el TS en las lejanas sentencias de 2013 antes referenciadas, que de estas se extraen dos consecuencias jurídicas que, afirma, “ debemos anticipar para evitar cualquier confusión al respecto”, y que son las siguientes:

“a) La primera, que el trabajador excedente por cuidado de hijos tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo durante el primer año de la excedencia, y al reingreso incondicionado a un puesto de su mismo grupo profesional o categoría equivalente en los dos años siguientes, con independencia de que exista o no vacante en la empresa (la negrita es mía).

b) La segunda, que la eventual negativa de la empresa al reingreso solo puede calificarse como despido cuando efectivamente suponga una manifestación de voluntad de dar por extinguida definitivamente la relación laboral, pero no en los casos en los que la respuesta a la petición del trabajador sea únicamente la de negar el derecho al reingreso sin cuestionar la vigencia y el mantenimiento de la relación laboral. De lo que se deriva, que el procedimiento judicial oportuno debe ajustarse a la naturaleza jurídica de esa actuación empresarial, mediante el ejercicio de la acción de despido en el primer caso, y a través de la acción declarativa del derecho al reingreso en el segundo”.

Para llegar a la estimación del RCUD la Sala recuerda el contenido de las dos sentencias de 2013 y llega a la misma conclusión respecto al derecho incondicionado en un puesto de trabajo “del mismo grupo profesional o categoría equivalente” durante el segundo y tercer año de la excedencia. Precisa, pues, que “Es contraria a derecho la actuación de la empresa que rechaza esa solicitud por no existir ninguna vacante adecuada para el reingreso, cuando estaba legalmente obligada a reincorporar necesariamente al trabajador en un puesto de trabajo en esos términos”, y añade que “bien es verdad que esa respuesta no comporta en modo alguno dar por extinguida definitivamente la relación laboral y no supone por ende un despido, pero esto no es motivo para desestimar la demanda si la acción correctamente articulada en la misma es la de ejercitar el derecho al reingreso, que no la de despido”.

Dado que la sentencia acoge la tesis sentada en la dictada el 21 de febrero de 2013, es obligado recordar su contenido, que comparto plenamente, respecto a la interpretación del art. 46.3 LET:

“Del precepto trascrito se desprende que teniendo el trabajador derecho a una excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente, dos casos, pero partiendo de una premisa común, la reserva, en ambos casos, del puesto de trabajo. Así, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de "su puesto de trabajo". Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida "a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente". A juicio de la Sala, existe pues siempre reserva del puesto de trabajo, y en su consecuencia, por imperativo legal, la empresa está obligado a reservarlo, si bien durante el primer año la reserva es del mismo puesto de trabajo que el trabajador venía desempeñando, y una vez superado el primer año, la reserva queda referida un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, lo que, evidentemente, implica, que siendo incondicionado el reingreso en los dos casos, es decir, de manera automática, sin supeditación a la existencia de vacante, en el primer caso, durante el primer año de excedencia, el empresario deberá reservar el puesto de trabajo que ocupaba el trabajador en el momento de acceder a la excedencia y, en el segundo caso, si la excedencia se prolongase, al propio tiempo que el beneficio del trabajador es indudablemente menor, pues la reserva ya no es del puesto de trabajo que ocupaba, sino que la reserva es de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o equivalente, el empresario tiene una mayor capacidad de respuesta, ya que si bien está obligado al reingreso del trabajador cuando éste lo solicita, puede ofrecer al trabajador, no necesariamente su puesto de trabajo, sino uno de los puestos de trabajo que conforman el grupo profesional al que estaba adscrito el trabajador en excedencia o de categoría equivalente”.

6. Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala falla declarando el derecho de la parte trabajadora a la reincorporación en un puesto de trabajo de su mismo grupo profesional o categoría equivalente, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración.

Buena lectura.