1. El lunes 13 de
julio, el gabinete de comunicación del Poder Judicial, publicó una amplia notade prensa titulada “El Tribunal Supremo anula varios
aspectos del nuevo Reglamento de Extranjería, pero avala su estructura general”,
con el subtítulo “La sentencia refuerza la protección de menores y familias,
elimina algunas restricciones a la regularización y mantiene las nuevas reglas
sobre arraigo para solicitantes de asilo”.
En dicha nota, que
ha sido muy ampliamente difundida, de forma total o parcial, en medios de
comunicación y redes sociales se efectúa una buena síntesis de la sentencia
dictada por la Sala C-A el 8 de julio, de la que fue ponente el magistrado
Carlos Lesmes. Por su interés para todas las personas que operan en el ámbito
de la extranjería, la reproduzco a continuación:
“La Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia sobre
el nuevo Reglamento de Extranjería, aprobado por Real Decreto 1155/2024 de 19
de noviembre, y ha resuelto el recurso presentado por varias organizaciones de
defensa de los derechos de las personas migrantes. El fallo estima parcialmente
el recurso, anula diversos preceptos reglamentarios y confirma la validez de
buena parte de la reforma impulsada por el Gobierno.
La resolución
afecta a algunas de las cuestiones más sensibles de la política migratoria
española como la reagrupación familiar, la residencia de familiares de
españoles, la situación de los menores extranjeros, el arraigo y los derechos
de las personas solicitantes de protección internacional.
Protección a los
menores extranjeros
La sentencia anula
varias normas que afectaban a menores extranjeros.
El Tribunal
considera contrario al interés superior del menor impedir el acceso a
determinadas autorizaciones de residencia por el mero hecho de que el menor
estuviera casado. La Sala entiende que esa restricción podía perjudicar
precisamente a quienes se encuentran en situaciones de especial vulnerabilidad,
como las víctimas de matrimonios forzados.
Asimismo, anula
restricciones que podían perjudicar a menores nacidos en España cuando hubieran
realizado salidas justificadas del territorio nacional, reforzando una
interpretación más favorable a la protección de la infancia.
Además, el
Tribunal declara ilegal una previsión reglamentaria que suavizaba la obligación
de las Administraciones de prestar atención inmediata a los menores extranjeros
no acompañados localizados en territorio español. La sentencia recuerda que
dicha atención constituye una obligación legal incondicionada.
Reconocimiento de
tutelas y vínculos familiares constituidos en el extranjero
La sentencia
también anula las normas que exigían que determinadas relaciones de tutela o
protección de menores hubieran sido constituidas conforme al Derecho español.
Según el Supremo,
España está obligada a reconocer las medidas de protección de menores acordadas
por las autoridades de otros Estados cuando así lo establecen los convenios
internacionales. El Reglamento no podía ignorar automáticamente esas
situaciones familiares.
La decisión
facilitará el reconocimiento de determinadas situaciones familiares creadas en
el extranjero a efectos de residencia en España.
No podrán
denegarse autorizaciones automáticamente por tener antecedentes penales
La sentencia
también corrige uno de los aspectos más restrictivos del Reglamento.
El Tribunal anula
los preceptos que permitían una denegación automática de determinadas
autorizaciones por la mera existencia de antecedentes penales. A partir de
ahora, la Administración deberá realizar una valoración individualizada de cada
caso cuando estén en juego derechos familiares especialmente protegidos o
situaciones relacionadas con la ciudadanía europea.
La Sala recuerda
que deben ponderarse circunstancias como la gravedad del delito, el tiempo
transcurrido, la situación familiar o el interés de los hijos menores.
Fin de la
prohibición para las empresas de trabajo temporal en la contratación de
trabajadores extranjeros
El Supremo también
anula la prohibición que impedía a las empresas de trabajo temporal participar
en la contratación de trabajadores extranjeros para actividades de temporada.
La sentencia
considera que el Gobierno introdujo esa limitación sin cobertura legal
suficiente y sin justificar adecuadamente las razones de interés general que la
sustentaban.
El Supremo avala
las nuevas limitaciones al arraigo para solicitantes de asilo
El Tribunal
respalda la decisión del Gobierno de impedir que los solicitantes de protección
internacional accedan simultáneamente a las autorizaciones de arraigo mientras
su solicitud de asilo siga pendiente.
Asimismo, confirma
que el tiempo transcurrido en España como solicitante de asilo no puede
computarse para acreditar el período exigido para determinadas modalidades de
arraigo.
Al respecto, la
Sala examina la incidencia que el Real Decreto 316/2026, de 14 de abril que
modificó el Reglamento, ha tenido sobre el objeto del recurso y declara la
pérdida sobrevenida del requisito impugnado -permanencia irregular de al menos
seis meses- de la Disposición Transitoria 5ª del Real Decreto 1155/2024, que ha
sido derogado tras la reforma.
Del mismo modo, el
tribunal también declara terminado el proceso respecto de otras impugnaciones
que fueron retiradas total o parcialmente por la asociación recurrente durante
la tramitación del recurso.
Se mantiene el
nuevo régimen para familiares de ciudadanos españoles
La Sala valida en
líneas generales el nuevo sistema creado por el Reglamento para los familiares
de ciudadanos españoles.
El Tribunal
rechaza que exista una obligación de equiparar completamente este régimen al de
los familiares de ciudadanos comunitarios que han ejercido la libre
circulación. También considera ajustadas a Derecho la exigencia de visado para
algunos familiares que se encuentren en el extranjero y determinadas reglas
sobre acceso a la residencia.
Se anula la
obligación general de utilizar medios electrónicos
Por último, el
Supremo declara ilegal la obligación impuesta a determinados extranjeros de
relacionarse exclusivamente por vía electrónica con la Administración.
La sentencia
entiende que el Reglamento no justificó suficientemente que todos los afectados
dispusieran de los medios y capacidades necesarios para utilizar
obligatoriamente los procedimientos telemáticos.
Balance final
La sentencia
mantiene la arquitectura general del nuevo Reglamento de Extranjería, pero
introduce correcciones relevantes en cuestiones relacionadas con la protección
de menores, la unidad familiar, el reconocimiento de situaciones jurídicas
constituidas en el extranjero, la valoración de antecedentes penales y el
acceso presencial a los procedimientos administrativos. Al mismo tiempo,
confirma las nuevas restricciones introducidas en materia de arraigo para
solicitantes de protección internacional, uno de los ejes centrales de la
reforma” (la negrita es mía).
2. El texto de lasentencia, de 157 páginas, ha sido ya difundido en las redes sociales , si bien aún no está publicado en CENDOJ.
2. La presente
entrada, tal como se recoge en su título, solo pretende, y creo que no es de
poca importancia práctica, dar cuenta del debate habido, a partir del recurso
c-a interpuesto por la Asociación Coordinadora de Barrios para el seguimiento
de menores y jóvenes, la Asociación Pro Derechos Humanos de España, y
Extranjeristas en Red, sobre el art. 101.1, tercer párrafo, del Reglamento de
extranjería, es decir del Real Decreto 1155/2024 de 19 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social , es decir sobre
la prohibición recogida en dicho precepto de poder ser las ETTs titulares de la
autorización de residencia y trabajo para actividades de temporada, así como también
la misma prohibición de poder ser autorizados por cambio de empleador o en la
cadena de concatenaciones.
3. El recurso
solicitaba la anulación de determinados artículos completos y de determinados
párrafos o incisos de otros, todos ellos recogidos en el fundamento de derecho
primero, entre los cuales “las palabras no y ni” del art. 101.1,
tercer párrafo.
Reproduzco a
continuación el texto del art. 101.1 de esta norma, ubicada en el título V,
dedicado a “Residencia y trabajo para actividades de temporada”.
Artículo 101.
Autorización de residencia temporal y trabajo para actividades de temporada.
1. Las
autorizaciones de residencia y trabajo para actividades de temporada tendrán
una duración de cuatro años y habilitarán a sus titulares, durante su periodo
de vigencia, a trabajar por un periodo de actividad máximo de nueve meses
durante cada año natural.
Se concederán para
un único empleador, sin perjuicio de las especificidades que se puedan
establecer en los supuestos de concatenación, prórrogas del periodo de
actividad y cambios de empleador.
Las empresas de
trabajo temporal no podrán ser titulares de esta autorización de residencia y
trabajo para actividades de temporada ni ser autorizados por cambio de
empleador o en la cadena de concatenaciones.
Salvo en los casos
en los que no resulte aplicable el requisito de la situación nacional de
empleo, la autorización se limitará a un ámbito geográfico autonómico y a una
ocupación.
Cuando la
comunidad autónoma tuviera reconocidas competencias en materia de autorización
inicial de trabajo podrá fijar el ámbito geográfico de la autorización dentro
de su territorio” (la negrita es mía).
En el fundamento
de derecho segundo se recogen las alegaciones expuestas en el escrito de las
recurrentes para justificar sus pretensiones. Respecto al citado precepto
impugnado, se estima que la exclusión de las ETTs de ser titulares de
autorizaciones de residencia y trabajo para actividades de temporada, así como
de ser autorizadas por cambio de empleador o en la cadena de concatenaciones,
sería contraria al art. 6.2 de la Ley 14/1994, de Empresas de Trabajo Temporal,
y al art. 16.1, último párrafo, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (“Asimismo,
podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo
temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en
el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las
empresas de trabajo temporal”), sosteniendo que la lectura conjunta de ambos
preceptos “permite a las ETT formalizar contratos fijos-discontinuos”, así como
también que la exclusión iría más allá de lo permitido por el art. 8 de la Ley
14/1994, vulnerándose el principio de jerarquía normativa.
También se
sustentaba la demanda en la vulneración de la normativa y jurisprudencia
comunitaria. En concreto, el art. 4 de Directiva 2008/104/CE sobre el trabajo a
través de ETT, ya que solo permite restricciones a la cesión temporal “justificadas
por razones de interés general, protección de trabajadores, salud y seguridad
en el trabajo o prevención de abusos, y no hay ni en la exposición de motivos
del Real Decreto 1155/2024 ni en el articulado impugnado”, y la sentencia del
TJUE de 17 de marzo de 2015 (asunto C-533/13), sobre la que volveré más
adelante. Sobre la citada Directiva me permito remitir a la entrada “Sobre las
empresas de trabajo temporal, el concepto de trabajador y de actividad
económica en la normativa comunitaria. Notas a la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 17 de noviembre de 2016 (asunto C-216/15)”
La demanda añadió
también la posible vulneración del art. 56 del Tratado de funcionamiento de la
UE sobre el derecho a la libre prestación de servicios, por poder afectar “...cuando
afecte a ETT establecidas en otros Estados miembros que pretendan ejercer su
derecho a la libre prestación de servicios en España”.
En el escrito de
impugnación de la Abogacía del Estado se rechazó la vulneración de la normativa
y jurisprudencia comunitaria, con una interpretación de la sentencia del TJUE
muy diferente a la de las demandantes, ya que sostuvo que el art. 4.1 de la Directiva
únicamente imponía a los Estados miembros “una obligación de revisión periódica
para cerciorarse del carácter justificado de las restricciones, sin prohibirlas
cuando estén suficientemente motivadas”.
Respecto a la
restricción cuestionada, sostuvo que contaba “... con justificación material
suficiente —reducción de la precariedad laboral, eliminación de intermediarios
en sectores sensibles, prevención de la dilución de responsabilidades en las
relaciones de trabajo—“, y que no constituía una novedad reglamentaria, “pues
ya se encontraba regulada en la Orden de Gestión de Contratación Colectiva
anterior, habiendo sido elevada ahora al rango reglamentario para dotar de
mayor seguridad jurídica a esta figura”.
Añado ahora que la
citada Orden (ISM/1417/2023, de 29 de diciembre, por la que se regula la
gestión colectiva de contrataciones en origen para 2024), regulaba en el art. 2
los “Sujetos legitimados para solicitar la gestión colectiva de ofertas de empleo”,
disponiendo que
“Serán sujetos
legitimados para solicitar la gestión de ofertas de empleo los empleadores que
deseen contratar trabajadores extranjeros que no se hallen ni residan en
España. Los empleadores, siempre que no se trate de empresas de trabajo
temporal, podrán presentar las correspondientes solicitudes directamente o
a través de las organizaciones empresariales a las que hayan atribuido su representación
legal, previo otorgamiento de la representación legal a estas. Las
contrataciones para el sector agrícola se realizarán de forma preferente a
través de alguna de las citadas organizaciones empresariales a las que hayan
atribuido su representación legal ...” (la negrita es mía).
4. La citada
sentencia del TJUE fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada“El TJUE se pronuncia sobre las posibles restricciones a la cesión temporal de
trabajadores por empresas de trabajo temporal (y resuelve con tesis contraria a
la del abogado general). Notas a la sentencia de 17 de marzo de 2015” , de la
reproduzco aquel contenido que interesa a los efectos de mi exposición:
“La petición de
decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 4, apartado 1,
de la Directiva 2008/104/CE, y se presenta en el marco del litigio planteado
por un sindicato contra una asociación patronal y una empresa miembro de dicha
asociación, “a propósito de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo
temporal empleados por dicha empresa”. El conflicto se plantea porque el
sindicato entiende que la empresa “usuaria” ha infringido el convenio colectivo
aplicable al sector
El TJUE procede en
primer lugar, como realiza en cada sentencia, al análisis del marco jurídico
europeo y del marco propio del Estado en cuestión. En relación con el primero,
recuerda cuál es el contenido de los arts. 4 y 5 de la Directiva de 2008. Sobre
el segundo, nos informa de la transposición de la Directiva al ordenamiento
jurídico finlandés mediante la modificación de las leyes sobre el contrato de
trabajo de 2001 y de trabajadores desplazados de 1999, poniendo de manifiesto
que de la información facilitada al TJUE
“se desprende que la legislación nacional no contiene ninguna
disposición relativa a prohibiciones o restricciones en materia de trabajo a
través de empresas de trabajo temporal del tipo de las contempladas en el
artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva”, con una mención concreta a la
exposición de motivos de la ley que modificó las dos normas antes citadas, en
la que se afirma que “...La obligación de revisión contemplada en el artículo 4
de la [citada] Directiva no exige que los Estados miembros modifiquen la
legislación, ni siquiera en el caso de que alguna restricción o prohibición al
trabajo a través de empresas de trabajo temporal no pueda justificarse por las
motivos mencionados en el artículo 4, apartado 1.
... el TJUE se
apartará del criterio expuesto en las conclusiones del abogado general, y
acogerá la tesis defendida por las demandantes en el litigio principal y por
los gobiernos finlandés, alemán, sueco y noruego, y también (al menos así lo
deduzco de la lectura de las conclusiones del abogado general) de la propia CE.
La tesis defendida por la parte demandantes, los citados gobiernos y la CE,
queda muy bien recogida en el apartado 25 de las conclusiones del abogado
general: “Otras partes... sostienen, en cambio, que el artículo 4, apartado 1,
de la Directiva 2008/104 no establece ninguna obligación sustantiva, sino que
debe interpretarse en combinación con su apartado 2. Este último prevé, para
los Estados miembros, la obligación de revisar las restricciones aplicables al
trabajo a través de empresas de trabajo temporal, antes de que expire el plazo
de transposición de la Directiva 2008/104, con el fin de comprobar si siguen
estando justificadas por las «razones expuestas en el apartado 1». En consecuencia,
el alcance del apartado 1 de dicho artículo se limita a circunscribir el objeto
de dicha revisión. En particular, consideran que el citado apartado 1 no impone
a los Estados miembros una obligación de resultado consistente en velar por que
las restricciones existentes en sus legislaciones estén efectivamente
justificadas por razones de interés general...”.
Y en efecto, el
TJUE considera necesario efectuar una interpretación global del art. 4 para
“determinar el alcance exacto” del apartado 1, y para ello ha de tener en
cuenta “el contexto en que se inscribe” dicho precepto”, ubicado en las
disposiciones generales de la Directiva. Tras proceder a examinar el contenido
de los otros apartados del art. 4, el TJUE acogerá la tesis expuesta en el
párrafo anterior, que al mismo tiempo conllevará, con planteamiento totalmente
contrario al del abogado general, la imposibilidad de intervención del órgano
jurisdiccional nacional para el cumplimiento de las obligaciones impuestas en
el art. 4. Por decirlo con las propias palabras del apartado 28, porque es lo
verdaderamente importante y porque sin duda es lo que más interesa conocer de
la sentencia para los lectores y lectoras del blog, “el apartado 1 del dicho artículo 4,
interpretado en conexión con los demás apartados de ese mismo artículo, sólo se
dirige a las autoridades competentes de los Estados miembros, imponiéndoles la
obligación de revisar su normativa nacional con el fin de garantizar que las
prohibiciones o las restricciones relativas al recurso a la cesión temporal de
trabajadores por empresas de trabajo temporal siguen estando justificadas por
razones de interés general, así como la obligación de informar a la Comisión
del resultado de dicha revisión. Los órganos jurisdiccionales nacionales no
pueden garantizar el cumplimiento de tales obligaciones”.
Obsérvese, en
consecuencia, que el TJUE pone el acento en el aspecto formal de la revisión
que ha debido realizar cada Estado miembro (sobre las modificaciones operadas
en la normativa española por vía convencional me detuve con atención en una
entrada publicada el 1 de mayo de 2011 con el título “Límites a la intervención
de ETTs. La adaptación de la reforma laboral en los sectores de la construcción
y del metal”), en virtud de la cual cada Estado ha de determinar si era
necesaria o no modificar su normativa interna reguladora de la intervención de
las ETTs en el mercado de trabajo, disponiendo de libertad “bien para suprimir
las prohibiciones o las restricciones que no pueden justificarse con arreglo a
dicha disposición, bien para adaptarlas con el fin de que puedan, en su caso,
justificarse con arreglo a la misma” (apartado 30).
En definitiva, el
art. 4.1 de la Directiva de 2008, en la tesis del TJUE no debe interpretarse,
tal como propugnaba el abogado general y las partes demandadas en el litigio
principal, como un precepto que exija “la adopción de una determinada normativa
en la materia”, sino como un precepto “delimitador”, es decir una norma que
enmarca el ámbito jurídico “en el sentido de que delimita el marco en que debe
desarrollarse la actividad normativa de los Estados miembros en materia de
prohibiciones o de restricciones relativas al recurso a los trabajadores
cedidos temporalmente por empresas de trabajo temporal”. La respuesta dada a la
primera cuestión prejudicial conlleva la innecesaridad de responder a las dos
restantes cuestiones prejudiciales...”.
5. La respuesta
del TS a la pretensión contenida en la demanda, que ya adelanto que será
estimada, se
encuentra
en el fundamento de derecho octavo.
La Sala pasa
revista a la normativa aplicable, tanto la del Reglamento de extranjería como
la de las ETTs y la LET, destacando que entre las prohibiciones para formalizar
contratos de puesta disposición con ETTs (art. 8 Ley 14/1994) no figura “... en
principio, la contratación de trabajadores extranjeros para actividades de
temporada”. Recordemos que el citado precepto regula como exclusiones las
siguientes:
“a) Para sustituir
a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.
b) Para la
realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la
seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición
adicional segunda de esta Ley y, de conformidad con ésta, en los convenios o
acuerdos colectivos.
c) Cuando en los
doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya
amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido
improcedente o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52, apartado
c), del Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor.
d) Para ceder
trabajadores a otras empresas de trabajo temporal”
A continuación, el
TS recuerda la normativa y jurisprudencia europea aplicable, así como los
argumentos de las partes en litigio y a los que ya me he referido con
anterioridad. Conocemos que la Abogacía del Estado defiende la restricción por
razones (muy loables a mi parecer en cuanto al fondo) tales como “la reducción
de la precariedad laboral y de la dilución de responsabilidades en relaciones
con múltiples intermediarios, las complicaciones prácticas que conllevaría la
figura del cambio de empleador en el contexto de una ETT, la reducción de la desigualdad
entre trabajadores fijos y temporales, el fomento de la calidad en el empleo, y
la necesidad de evitar la subcontratación o cesión de mano de obra en sectores
especialmente sensibles como el de las actividades de temporada”, concluyendo
que “el espíritu del RLOEX se orienta a la protección de las personas
trabajadoras y que el legislador reglamentario actuó dentro de los márgenes de
su potestad”.
6) Dará respuesta
la Sala distinguiendo en su exposición entre el derecho interno y el derecho
comunitario.
Al abordar las “objeciones”
de la parte actora, se detiene primeramente en la alegada vulneración del
principio de jerarquía normativa, de rango constitucional (art. 9.3 CE) y desarrollo
legal (art. 128 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y acude a su
consolidada jurisprudencia sobre los límites del reglamento, en cuanto que “...
puede desarrollar la ley y, dentro del margen que esta le atribuya,
complementarla, pero no puede innovar el ordenamiento jurídico en perjuicio de
los particulares introduciendo exclusiones o restricciones que la norma de
rango superior no prevé ni autoriza”.
Dado que no hay
previsión expresa ni en la Ley 14/1994 (art.8) ni en la LET (art. 16.1, último
párrafo, en relación con el art. 6.2 de la ley anterior) y que el art. 102.1
del RD 1155/2024 permite la utilización del contrato fijo discontinuo para
actividades de temporada (“será requisito... b) Que se formalice por escrito un
contrato fijo-discontinuo de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de
la ley del Estatuto de los Trabajadores”), la Sala concluye en este punto que “...
no existe, norma con rango de ley que ampare la restricción reglamentaria, de
suerte que el artículo 101.1, párrafo tercero, del RLOEX introduce una
exclusión que la Ley no prevé, incurriendo en la vulneración del principio de
jerarquía normativa que denuncia la parte actora” (la negrita es mía).
Los que he
calificado de “argumentos loables” de la Abogacía del Estado para sostener la
conformidad a derecho del precepto impugnado, no son rechazado en cuanto al
fondo por el TS, ya que lo son en aplicación de las cuestiones formales. En
efecto, ya conocemos que no había justificación de la norma ni su introducción
ni en el propio precepto, y para el TS, también en aplicación de su
jurisprudencia, “... la suficiencia de la motivación de una disposición general
se aprecia en función del contenido de la norma en su conjunto — exposición de
motivos incluida—, siendo significativo que la propia Abogacía reconozca que el
artículo 101.1 no recoge justificación alguna en su literalidad, con la
explicación de que "por tratarse de una norma" no era preciso
incluirla”. No comparte la Sala, ya lo sabemos, dicha tesis, insistiendo en que
“... la potestad reglamentaria, incluso cuando desarrolla legítimamente una
habilitación legal, está sometida al control de legalidad que el artículo 106.1
de la Constitución atribuye a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo,
control que incluye la verificación de que las restricciones que el reglamento
introduce respetan los límites que el ordenamiento le impone”, precisando con
referencia expresa a la norma impugnada, que “cuando esas restricciones
afectan a un sector económico reconocido por ley —como es el de las ETT—,
no basta con su enunciación normativa desprovista de fundamento habilitante: es
necesario que la norma legal de cobertura las autorice, siquiera implícitamente”
(la negrita es mía). Conviene precisar por mi parte, aun cuando no afecta a la
decisión del TS, que las ETTs no son un sector económico, sino que prestan su
actividad para empresas usuarias en los distintos sectores económicos de
actividad.
Estimada la
alegación de infracción del derecho interno, la Sala se adentra en el examen de
la referida al derecho comunitario, que correrá igual suerte estimatoria. Llegará
a su conclusión después de recordar el contenido del art. 4.1 de la Directiva 2008/104/CE,
de la citada sentencia del TJUE de 17 de marzo de 2025 (asunto C-533/13), y del
art. 56 del TFUE. La interpretación que efectúa la Sala de dicha resolución
judicial, y que es diferente de la efectuada por la Abogacía del Estado, es que
“Si bien el Tribunal declaró en ese asunto que el artículo 4.1 de la Directiva
"solo se dirige a las autoridades competentes de los Estados miembros,
imponiéndoles una obligación de revisión" y no confiere derechos
directamente invocables por los particulares en el sentido de dejar sin
aplicación una normativa nacional incompatible, también se colige de su
doctrina que las restricciones nacionales al recurso a las ETT que carezcan de
justificación en alguna de las razones de interés general enumeradas son
contrarias a la Directiva” (la negrita es mía).
Los loables
argumentos, siempre a mi parecer, de la parte demandada, carecen para la Sala
de la justificación exigida por el art.4.1 de la Directiva (“Las
restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión temporal de trabajadores
por empresas de trabajo temporal deberán estar justificadas exclusivamente por
razones de interés general relativas, sobre todo, a la protección de los
trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en
materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el
buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos”), insistiendo en su
tesis anteriormente expuesta de que “... ninguna de ellas figura ni en la exposición
de motivos del Real Decreto 1155/2024 ni en el articulado que le sirve de base”,
y que “la justificación ex post proporcionada en sede procesal por la representación
de la Administración no puede suplir la ausencia de motivación en el propio
acto normativo”, acudiendo nuevamente a su jurisprudencia para señalar que “el control
de legalidad de las disposiciones generales se realiza sobre el texto de la
norma y su expediente de elaboración, sin que la Administración pueda, en vía
jurisdiccional, completar o rectificar la fundamentación de una restricción que
no fue plasmada en el proceso normativo”, y dando más argumentos para defender
su postura al recordar que “.... en el expediente administrativo de elaboración
del RLOEX no consta que se haya llevado a cabo el análisis de proporcionalidad
y justificación que el artículo 4.1 de la Directiva 2008/104/CE exige para
mantener restricciones al recurso a las ETT”.
También encuentra
la Sala una posibilidad de infracción del art. 56 del TFUE (“En el marco de
las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libre
prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados
miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la
prestación. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento
legislativo ordinario, podrán extender el beneficio de las disposiciones del
presente capítulo a los prestadores de servicios que sean nacionales de un
tercer Estado y se hallen establecidos dentro de la Unión”) por la norma
impugnada. La restricción solo estaría justificada “... si estuviera amparada
por una razón imperiosa de interés general, fuera adecuada para garantizar la realización
del objetivo que persigue y no fuera más allá de lo necesario para alcanzar
dicho objetivo —doctrina reiterada del Tribunal de Justicia, entre otras,
Sentencia de 19 de junio de 2008, Comisión c. Luxemburgo, C-319/06 —“, concluyendo en esta ocasión, que “... ni la exposición de motivos del Real
Decreto ni la contestación a la demanda acreditan que la prohibición supere ese
triple escrutinio”.
6. Por todo lo
anteriormente expuesto, “se declara la nulidad de pleno Derecho del párrafo
tercero del artículo 101.1 del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, en
cuanto prohíbe que las empresas de trabajo temporal sean titulares de
autorizaciones de residencia y trabajo para actividades de temporada o sean
autorizadas por cambio de empleador o en la cadena de concatenaciones de
contratos, por vulneración del artículo 4.1 de la Directiva 2008/104/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al
trabajo a través de empresas de trabajo temporal, y del principio de jerarquía
normativa del artículo 9.3 de la Constitución Española, en los términos
razonados en el fundamento jurídico octavo”.
Buena lectura.
